Ancora sulla questione della sanzione pecuniaria nel soccorso istruttorio “a pagamento”

Premessa

Appare doveroso tornare sulla questione del c.d. soccorso a pagamento o integrativo introdotto dal decreto legge 90/2014 convertito con legge 114/2014 ed in particolare, grazie alla recentissima giurisprudenza, sulla questione della sanzione pecuniaria che – le norma – collega automaticamente alla violazione formale (essenziale) commessa in fase di partecipazione alla competizione.

I temi del dibattito che coinvolge l’ANAC, la Corte dei Conti, dottrina e la recente giurisprudenza sono piuttosto noti.

Da un lato, il primo periodo del comma 2-bis dell’articolo 38 del codice dei contratti che puntualizza che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive (…) obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara”.

Dall’altro, la posizione dell’Authority che sconfessa l’automatismo predetto con una specifica determinazione e successiva comunicazione.

Questa posizione autorevole è stata confermata, inoltre, dall’ordinanza cautelare del Tar Emilia Romagna, Parma, sez. I., n. 142/2015.

La Corte dei Conti e la dottrina hanno espresso, invece, opinioni difformi – riportate anche sul settimanale – in tempi recentissimi, inoltre, deve essere registrata la pregevole statuizione del Tar Abruzzo, L’Aquila, sez. I, del 25 novembre 2015 n. 784 che, non solo si è espressa in senso difforme da quanto evidenziato dall’ANAC, ma puntualizza tutta una serie di riferimenti e di argomentazioni che rendono preferibile proprio la tesi opposta rispetto a quella sostenuta dall’ANAC.

Ribadendo, quindi, l’assoluta necessità della riscrittura della norma in causa peraltro già prevista nel disegno di legge delega al Governo per la redazione del nuovo codice dei contratti.

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