Il Consiglio di Stato con la sentenza dell’ 11 dicembre 2014, n. 6105 aveva affermato infatti che “va esclusa da gara pubblica l’impresa che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da altra Pubblica amministrazione, atteso che l’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”.
Su tale assunto si basa la recente sentenza del Consiglio di Stato n. 122 del 18 gennaio 2016 chiamato a pronunciarsi sul caso di una mandante che non aveva dichiarato in sede di gara di aver subito provvedimenti di risoluzione contrattuale da parte di due stazioni appaltanti
Il Collegio, dopo aver richiamato il precedente giurisprudenziale su citato, ha inoltre osservato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti e che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.
Inoltre, ha ritenuto irrilevante l’assunto secondo cui tali vicende pregresse non incidono sulla qualificazione professionale della Società, in quanto la valutazione è di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che sia eseguita, a monte, dalla concorrente che autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la dichiarazione ex art. 38 D.lgs. 163/2006.
Ad avviso del Collegio la concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione e quindi è legittima la sua esclusione dalla gara.
