Ritorno al futuro: la difficile coesistenza di appalti e concessioni nell’ordinamento giuridico italiano

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A cura di
MARCO CERUTI
Avvocato e Dottorando di ricerca in Storia e Dottrina delle Istituzioni presso l’Università degli Studi dell’Insubria, sede di Como (Tutor: Prof. Maurizio Cafagno).
Collabora con l’Osservatorio sul diritto degli appalti pubblici dell’Università di Trento in qualità di membro del comitato di redazione.

Nota di commento a Cassazione civile, Sez. I, 20 febbraio 2015, n. 3455

La controversia ha riguardato una convenzione – la cui qualificazione giuridica costituisce l’oggetto del contendere oscillando tra appalto e concessione a seconda della parte istante – stipulata tra un Comune e un’ATI per la costruzione di un asse stradale, in particolare la sua risoluzione per inadempimento dell’amministrazione concedente.

Nella pronuncia impugnata dinanzi alla Cassazione la Corte di appello aveva confermato la pronuncia di primo grado del Tribunale che l’aveva dichiarata risolta osservando:
a) che la concessione di costruzione era stata equiparata dalla L. n. 584 del 1977 all’appalto, nel caso affidato all’ATI sulla scorta di un progetto esecutivo predisposto dallo stesso Comune;
b) che su detto ente ricadevano di conseguenza le deficienze della progettazione, a nulla rilevando le contrarie disposizioni della convenzione da interpretarsi in modo sistematico ed in funzione della volontà dei contraenti;
c) che sulla concedente ricadevano le sospensioni dei lavori, i cui danni erano stati richiesti dall’appaltatore mediante tempestive riserve, allorché ne aveva percepito gli effetti pregiudizievoli;
d) che andava corrisposta anche la revisione prezzi ex art. 33 L. n. 41 del 1986, con riferimento alla tabella vigente al momento dell’offerta.

Il Comune presentava allora ricorso in Cassazione, deducendo la violazione della L. n. 1137 del 1929 s.m., artt. 1 e ss., e addebitando alla sentenza di appello di avere esaminato le obbligazioni delle parti della convenzione e determinato i relativi inadempimenti muovendo dal presupposto che, malgrado la denominazione alla stessa attribuita, si trattasse di un appalto di opere pubbliche, a cui la L. n. 584 del 1977 aveva equiparato la concessione di sola costruzione, mentre detta equiparazione era limitata all’osservanza delle procedure di aggiudicazione richieste dalle Direttive europee; e né la L. n. 584 del 1977, né la successiva L. n. 406 del 1991 avevano modificato la differenza strutturale tra i due istituti, né mutato il contenuto della concessione di costruzione, caratterizzata dall’assunzione da parte del concessionario di poteri del concedente, quali proprio quello della progettazione dell’opera.

Inoltre, il Comune denunciava la violazione degli artt. 1362 e ss., 1218 e 1456 cod. civ. e censurava la decisione per avere omesso l’esame delle principali disposizioni della convenzione che qualificavano il rapporto come concessione di costruzione e ponevano ogni obbligo di progettazione a carico del concessionario (in particolar modo l’omessa considerazione del contenuto delle obbligazioni assunte dal concessionario con le disposizioni della convenzione, ignorate del tutto sia nella determinazione dell’onerosità dei lavori da quest’ultimo lamentata, sia nelle conseguenti responsabilità per non averli eseguiti a regola d’arte), dando prevalenza a proposizioni di contenuto contrario senza motivazione ed in base ad una contrapposizione fra il criterio letterale di interpretazione, ritenuto ininfluente, e gli altri posti dagli artt. 1363 e ss. cod. civ.

La Corte di Cassazione (ptt. 5-6-7 dir.) s’è espressa a favore della fondatezza di tutte queste doglianze addotte dal Comune.

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