Esclusione dalla gara per carenza di requisiti: legittima anche se non prevista dal bando

Esclusione

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 641 del 17 febbraio scorso, ha chiarito che la stazione appaltante può escludere dalla gara un’impresa che non possiede un determinato requisito di ammissione, anche  se testualmente non è previsto dal bando a pena di esclusione. 

Il Collegio ha infatti osservato che ai sensi degli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici, come interpretati dalla giurisprudenza amministrativa, le stazioni appaltanti hanno il potere discrezionale di fissare nella lex specialis requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l’esercizio di un potere discrezionale che conosce i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità.

Tuttavia, l’omessa previsione nella lex specialis di un’espressa comminatoria di esclusione per la mancanza di un determinato requisito non impedisce l’esclusione dalla gara, in quanto i requisiti individuati dalla stazione appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura, costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara.

Al riguardo il Collegio osserva infatti che l’art. 2 del D.Lgs. 163/06  dispone che “l’affidamento e l’esecuzione di …lavori pubblici, servizi e forniture….. deve garantire la qualità delle prestazioni” e, dunque, la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara si traduce necessariamente nell’esclusione dalla gara stessa, a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente lo preveda (cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 10/10/2012; Cons. Stato Sez. V 27/10/2014 n. 5291).

Il Consiglio di Stato enuncia così un corollario importante secondo cui, il principio del favor partecipationis, non può spingersi fino a determinare l’ammissione alla gara di un concorrente sprovvisto dei requisiti di partecipazione.

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