Sanzione dell’esclusione in caso di violazione dell’art. 38 comma 2 per omissione di dichiarazioni

Nella recente recente sentenza n. 834 del 29 febbraio 2016, il Consiglio di Stato ha chiarito che la formulazione letterale dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 impone  di applicare la sanzione dell’esclusione da una gara in caso di violazione dell’art. 38, comma 2, che obbliga alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza di condizioni ostative, quand’anche esse siano in concreto inesistenti.

Il Consiglio ha richiamato al riguardo la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, in cui si è stabilito che:

a) la formulazione letterale dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. citato impone di applicare la sanzione dell’esclusione alla violazione della prescrizione del codice (contenuta nell’art. 38, comma 2, d.lgs. cit.) relativa alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative (quand’anche queste fossero in concreto inesistenti);

b) la sanzione espulsiva deve essere applicata anche nelle ipotesi in cui la lex specialisdi gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità (e non anche della loro omessa attestazione);

c) in presenza di dichiarazioni radicalmente mancanti resta precluso all’Amministrazione l’uso del soccorso istruttorio (che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio).

Alla luce di tale giurisprudenza, il Collegio ha rilevato che l’ obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 lettera c) del d.lgs. n. 163/2006 riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici precedenti “scaturisce direttamente dalla legge e l’inosservanza di un tale onere documentale comporta la esclusione dalla gara del soggetto concorrente, ancorché la misura espulsiva non sia stata espressamente contemplata dalla lex specialis di gara”(Cons. Stato, sez. IV, 21.12.2015, n. 5803), e pertanto ha affermato che nelle gare pubbliche le omesse dichiarazioni richieste dall’art. 38 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 non possono, infatti, essere sanate con ricorso al cd. soccorso istruttorio, atteso che esso è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda di ammissione alla procedura comparativa.

 

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