Oggetto del contrasto giurisprudenzale è l’incidenza nella materia dei contratti pubblici della disposizione dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, per la quale «Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».
Anche dopo l’entrata in vigore della norma, l’Adunanza ribadisce che non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale in una procedura ad evidenza pubblica, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante. Rimane, dunque, irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
L’istituto dell’invito alla regolarizzazione, in caso di preavviso di DURC negativo, opera solo nei rapporti tra impresa e ente previdenziale, e nei confronti del solo DURC richiesto dall’impresa, non anche dal DURC richiesto per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione sui requisiti per la partecipazione ad una gara pubblica.
Non è possibile, in altre parole, interpretare tale disposizione come ha fatto la sezione rimettente, ossia nel senso di subordinare il carattere definitivo della violazione previdenziale (che ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 rappresenta un elemento ostativo alla partecipazione alle gare d’appalto) alla condizione che l’impresa che versi in stato di irregolarità contributiva al momento della presentazione dell’offerta venga previamente invitata a regolarizzare la propria posizione previdenziale e che, nonostante tale invito, perseveri nell’inadempimento dei propri obblighi contributivi.
Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria nella sentenza 4 maggio 2012, non viene inficiato dall’esistenza del decreto ministeriale 30 gennaio 2015 e dalla successiva circolare interpretativa del Ministero del Lavoro – Direzione generale per l’attività ispettiva dell’ 8 giugno 2015, n. 19, che ha affermato l’esistenza l’obbligo generale di invito alla regolarizzazione, previsto dall’art. 4 del DM, anche ai fini di qualificare come definitivamente accertate le violazioni gravi alle norme in materia di contributi previdenziali nel corso di una gara ad evidenza pubblica.
Appurato, infatti, che a livello di normativa primaria, la disciplina dell’affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva, deve certamente escludersi che tale forma di regolarizzazione possa essere stata introdotta da una fonte di rango regolamentare, per il generale principio di gerarchia delle fonti.
Infine il Consiglio di Stato ha ribadito la compatibilità di questa interpretazione con la normativa comunitaria.
Già nella sentenza 10 luglio 2014, C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, la Corte di giustizia, occupandosi anche della presunta incompatibilità tra la causa di esclusione prevista l’art.38, comma 1, lettera i) e l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva n. 18/2014 ha statuito che gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE nonché il principio di proporzionalità vanno interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che obblighi l’amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura di aggiudicazione di un tale appalto un offerente responsabile di un’infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali se lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a EUR 100 e al 5% delle somme dovute.
Ma soprattutto è decisivo il principio generale affermato nella giurisprudenza della Corte di giustizia Ce con la pronuncia del 9 febbraio 1996, in cause riunite C-226/04 e C-228/04, secondo cui: «la sussistenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva (che, pure, può essere regolarizzato in base a disposizioni nazionali di concordato, condono o sanatoria) deve comunque essere riguardata con riferimento insuperabile al momento ultimo per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva la quale, pertanto, non potrà in alcun modo incidere sul dato dell’irregolarità ai fini della singola gara».
