L’applicabilità delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici e la particolare deroga prevista per i servizi dell’Allegato II B

Articolo estratto dal volume “Gli appalti dell’Allegato II B” a cura di Salvio Biancardi, Maggioli Editore, Marzo 2016

1. I servizi contemplati nell’Allegato II B al Codice dei contratti

L’Allegato II B al Codice fornisce un elenco degli appalti rientranti nella speciale disciplina che ci accingiamo ad esaminare.

Gli appalti in questione sono i seguenti:

1) Servizio di trasporto per ferrovia;
2) Servizi di trasporto per via d’acqua;
3) Servizi di supporto e sussidiari per il settore dei trasporti;
4) Servizi legali;
5) Servizi di collocamento e reperimento del personale;
6) Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati;
7) Servizi relativi all’istruzione, anche professionale;
8) Servizi sanitari e sociali;
9) Servizi ricreativi, culturali e sportivi;
10) Altri servizi (ad es. contratti per l’installazione di distributori automatici di bevande).

Si tratta dunque di servizi che per il loro esplicarsi e per le peculiarità intrinseche che li caratterizzano, non possono sottostare alla rigida applicazione delle disposizioni codicistiche.

2. Gli articoli del Codice applicabili agli appalti dell’Allegato II B

Gli appalti dell’Allegato II B sono destinatari di poche disposizioni del codice, tra le quali rinveniamo gli articoli 20, 21, 27, 65, 68, 225.L’art. 20 puntualizza che l’aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati nell’Allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’art. 68 (specifiche tecniche), dall’art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’art. 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).Diversamente, gli appalti dell’Allegato II A del Codice dei contratti (relativamente ai quali si rinvia il lettore al corrispondente allegato), sono aggiudicati secondo le norme contenute nel Codice.

Il legislatore ha poi voluto disciplinare i casi in cui in un appalto siano presenti entrambe le componenti riguardanti sia gli appalti che ci interessano direttamente, ovvero quelli dell’Allegato II B, sia quelli dell’Allegato II A.

A tal fine, l’art. 21 del Codice dispone che gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell’Allegato II A che servizi elencati nell’Allegato II B sono aggiudicati conformemente all’art. 20, comma 1 se il valore dei servizi elencati nell’Allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell’Allegato II A.

Articolo di particolare importanza è anche il 27, il quale dispone che anche se gli appalti dell’Allegato II B sono sottratti dall’applicazione delle disposizioni del Codice, soggiacciono comunque ai principi generali che informano gli appalti pubblici.

Detto articolo, infatti, dispone che l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve comunque essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto. In conformità all’articolo surrichiamato, le amministrazioni stabiliscono se è ammesso o meno il subappalto, e, in caso affermativo, le relative condizioni di ammissibilità. Se le amministrazioni aggiudicatici consentono il subappalto, si applica l’art. 118 del Codice.

Il vincolo consistente nell’applicazione agli appalti dell’Allegato II B dei principi generali sopra richiamati, ha aperto una serie di interrogativi volti a chiarire se una disposizione contenuta nel Codice (non direttamente applicabile alla tipologia di appalti in esame) possa configurasi o meno come disposizione di principio generale. Al fine di fugare i comprensibili dubbi riguardanti l’applicazione di specifici istituti giuridici agli appalti in questione, è dovuta intervenire la giurisprudenza. Nel prosieguo della presente trattazione verranno esaminati i vari pronunciamenti.

Anche l’art. 2, commi 2, 3 e 4 trova applicazione negli appalti dell’Allegato II B (il richiamo a tale disposizione è contenuta nell’art. 27 del Codice).Nel citato articolo viene puntualizzato che il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal Codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.

Inoltre, viene chiarito che per quanto non espressamente previsto dal Codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche e integrazioni.

Infine, per quanto non espressamente previsto nel Codice, l’attività contrattuale riguardante gli appalti affidati si deve svolgere nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile.

Si rinvia il lettore alla lettura delle ulteriori disposizioni applicabili agli appalti dell’Allegato II B, ovvero all’art. 65 (Avviso sui risultati della procedura di affidamento) e 68 (Specifiche tecniche) e 225 (Avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

3. L’autorecepimento delle disposizioni codicistiche da parte della lex specialis di gara

Come si diceva nel precedente paragrafo, gli appalti dell’Allegato II B sono esentati dall’applicazione nelle norme del Codice dei contratti (tranne quelle poche disposizioni puntualmente elencate nell’art. 20), fatti salvi i principi generali ai quali si deve informare la disciplina di tutti gli appalti pubblici.

Resta da chiarire che, negli appalti in esame, la lex specialis di gara può assoggettare la procedura selettiva a specifiche disposizioni contenute nel Codice dei contratti. Conseguentemente, disposizioni che stricto iure dovrebbero restare fuori dalla normativa applicabile appalti in esame, potrebbero trovare il loro ingresso nella disciplina che regolamenta questa tipologia di appalti, per volontà della medesima stazione appaltante che abbia, a monte, compiuto tale scelta.

Gli appalti dell\'allegato II B

Gli appalti dell\'allegato II B


Salvio Biancardi , 2016, Maggioli Editore

L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’Allegato II B al D.Lgs. 163/2006 è per legge disciplinata esclusivamente dall’art. 68 (specifiche tecniche), dall’art. 65 (avviso sui risultati della procedura...


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4. La questione inerente l’applicabilità delle disposizioni sulla centralizzazione di cui all’art. 33, comma 3-bis del Codice

Un aspetto rilevante concerne l’applicabilità agli appalti dell’Allegato II B delle disposizioni concernenti la centralizzazione degli acquisti per i comuni non capoluogo di cui all’art. 33, co. 3-bis del Codice.

Come si ricorderà, il sopra citato articolo ha disposto che i Comuni non capoluogo di provincia debbano procedere all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono acquistare beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento.

L’intervento dell’ANAC

L’Autorità sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti sopra descritti.

Sull’esistenza, o meno, di un vincolo all’applicazione di detta normativa anche agli appalti dell’Allegato II B si era pronunciata l’ANAC con la determinazione n. 3/2015, affermando che la disciplina in questione ha ad oggetto l’acquisizione di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari (ivi compresi i servizi di cui all’Allegato II A), inoltre, in virtù dell’art. 206 del Codice, la disposizione in esame trova espressa applicazione anche ai settori speciali. La norma, invece, non si applica ai contratti esclusi dal campo di applicazione del Codice, ai quali è riferito un numero limitatissimo di disposizioni delle stesso (parte I, titolo II del Codice). Tuttavia, con una frase di chiusura, l’ANAC (sempre nella medesima Determinazione n. 3/2015) ha precisato che la disciplina giuridica di queste ultime, unitamente a quella dei servizi dell’Allegato II B, subirà diverse modifiche per effetto del recepimento delle nuove direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE.

Il riferimento riguarda la disciplina contenuta nell’art. 74 della Direttiva ultima citata, il quale prevede che per appalti di valore superiore a 750.000 euro le Amministrazioni debbano comunque rispettare alcune disposizioni dell’evidenza pubblica (si veda il Capitolo IV).

Successivamente, l’ANAC, con la determinazione n. 11 del 23/9/2015, sempre in materia di centralizzazione degli acquisti per i comuni non capoluogo, nel punto 2.4, rubricato “Ambito oggettivo di applicazione”, riferito, ovviamente, alla disciplina recata dal più volte citato art. 33, comma 3-bis del Codice, ha precisato che: “riguardo a tutte le diverse tipologie di acquisti, tenuto conto della collocazione della norma nel codice (nella parte II, relativa ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari) il criterio principe per individuare le fattispecie rientranti nel perimetro della disposizione si ritiene che possa essere individuato nella riconducibilità dell’acquisto alla nozione di appalto pubblico secondo la definizione fornita dall’art. 3 comma 6, di lavori (art. 3, comma 7), forniture (art. 3, comma 9) e servizi (art. 3, comma 10) e nel suo pieno assoggettamento alle disposizioni del Codice dei contratti”.

L’Autorità ha puntualizzato che devono, pertanto, ritenersi sottratti all’obbligo di acquisizione in forma aggregata gli appalti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice (artt. 19-26), cui si applicano solo pochissimi articoli del medesimo, tra i quali non è contemplato, per l’appunto, l’art. 33. Tra questi sono inclusi anche i servizi di cui all’Allegato IIB, ai quali, pertanto, non si applicano le diposizioni dell’art. 33, comma 3-bis del Codice.

In sostanza, secondo l’Autorità, gli appalti dell’Allegato II B fuoriescono (almeno in parte) dalla nozione piena di appalto e conseguentemente non possono essere destinatari della disciplina in questione.

In ogni caso, secondo l’ANAC, resta tuttavia “opportuno” (si tratta pertanto di una sorta di suggerimento) che le Amministrazioni comunali, in sede di programmazione valutino l’opportunità, pur non essendo obbligate, di offrire congiuntamente taluni servizi.

A parere di chi scrive, non bisogna, infatti, mai dimenticare che si tratta di prestazioni che hanno un forte radicamento con le peculiarità del territorio ove devono essere erogate e che pertanto ogni forzatura finirebbe per snaturarle rendendole non rispondenti alle esigenze da soddisfare.

L’intervento della Corte dei Conti con particolare riferimento ai servizi di assistenza scolastica ed educativa

Anche la Corte dei Conti è intervenuta nella materia che stiamo analizzando, con riferimento al servizio di erogazione dell’assistenza educativa e scolastica da parte degli enti locali.

La Corte dei Conti (Corte dei Conti n. 169/PAR della sez. regionale di controllo per la Lombardia, del 22/4/2015) ha recentemente fornito un parere sulla questione inerente la compatibilità fra due sistemi normativi.

Da un lato l’art. 6 della legge 8 novembre 2000, n. 328 che individua nel sistema di accreditamento una delle modalità preferenziali per la regolazione dei rapporti giuridici ed economici fra fornitori, committenti e utenti del sistema di assistenza sociale. La legge 8 novembre 2000, n. 328 in tema di realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali pone in capo ai comuni la titolarità delle funzioni di erogazione dei servizi sociali a rete, anche tramite l’elaborazione di forme innovative di collaborazione che disciplinano tutte le fasi di erogazione del servizio (accreditamento dei soggetti erogatori, partecipazione e vigilanza dell’amministrazione locale, caratteristiche dei beneficiari). Si tratta, dunque, di una normativa specifica che abilita le amministrazione comunali a disciplinare le modalità di erogazione di un servizio pubblico di intervento sociale a beneficio di soggetti svantaggiati.

Dall’altro lato rileva l’art. 33 comma 3-bis del d.lgs. 163/2006 che prescrive il meccanismo aggregatore per l’acquisizione di lavori, beni e servizi per i comuni non capoluogo di provincia, quale alternativa obbligata al ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA) o agli strumenti elettronici di acquisto per beni, forniture e servizi gestiti da Consip S.p.A.

Secondo la Corte, i dubbi concernenti l’applicazione della disciplina contenuta nell’art. 33, comma 33-bis del Codice o delle disposizioni recate dalla legge 8 novembre 2000, n. 328, all’acquisizione del servizio di erogazione dell’assistenza educativa e scolastica sono infondati, posto che le due discipline operano in ambiti del tutto distinti.

Infatti, con la disciplina recata dalla legge 8 novembre 2000, n. 328 viene regolamentata la modalità di erogazione di un servizio pubblico con la disciplina di cui all’art. 33, comma 33-bis del Codice l’obiettivo del legislatore è quello di porre limitazioni alla modalità di acquisizione di beni o servizi strumentali.

In conclusione, secondo la Corte, il servizio di erogazione dell’assistenza educativa e scolastica soggiace alle norme ordinamentali ed organizzative introdotte con la citata legge 8 novembre 2000, n. 328 e non alle disposizioni recate dall’art. 33, comma 33-bis del Codice.

5. Le disposizioni dettate in materia di soccorso istruttorio “a pagamento”

Come si ricorderà, una delle novità di maggior impatto nel mondo degli appalti pubblici, introdotta dal d.l. 90/2014, convertito in legge 114/2014 è senza alcun dubbio quella del soccorso istruttorio cosiddetto “rafforzato”.

L’art. 39 del d.l. 90/2014 ha aggiunto un comma 2-bis al testo dell’art. 38 del Codice, disponendo che la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 dell’art. 38 del Codice, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della Stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la Stazione appaltante deve assegnare al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la Stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di 10 giorni sopra indicato il concorrente deve essere escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

La sanatoria “degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive” introdotto dall’art. 39 del d.l. 90/2014 costituisce un principio generale volto ad ampliare la partecipazione delle imprese alle gare pubbliche, all’insegna delle disposizioni contenute nel Trattato.

Conseguentemente non si può che pervenire alla logica conclusione che la suddetta disciplina trovi applicazione anche per gli appalti dell’Allegato II B, in conformità a quanto previsto dall’art. 27 del Codice dei con¬tratti, il quale dispone espressamente che per tutti i contratti, in tutto o in parte, esclusi dall’applicazione del Codice, è fatta salva la regola generale secondo cui per il relativo affidamento devono essere comunque osserva¬ti alcuni principi generali, che sono poi quelli che si ricavano dall’art. 2 del Codice medesimo e che corrispondono a quelli stessi del trattato UE: “L’affidamento avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”.

L’indirizzo interpretativo di ANAC in materia di soccorso istruttorio

Nella Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 l’ANAC ha proposto alle Stazioni appaltanti alcuni criteri interpretativi in ordine alle disposizioni introdotte dalla riforma.

Nella filosofia della intervenuta riforma e con riferimento ai requisiti di partecipazione, l’Autorità ha affermato che assume rilievo l’effettivo possesso da parte dei concorrenti dei requisiti e non il dato formale afferente alla completezza del contenuto delle dichiarazioni rese a supporto del possesso dei requisiti.

Nel quadro delineato, pertanto, l’esclusione potrà conseguire solo nel caso:

a) di non effettivo possesso dei requisiti;
b) di mancata ottemperanza all’invito rivolto dalla Stazione appaltante di provvedere all’integrazione documentale.

La necessità di uniformare i comportamenti delle stazioni appaltanti

L’Autorità ha rilevato che la mancata definizione, nel testo dell’art. 39 del d.l. 90/2014, del concetto di essenzialità e indispensabilità degli elementi e delle dichiarazioni ha spalancato le porte a comportamenti disomogenei da parte delle Stazioni appaltanti le quali potrebbero finire per trattare diversamente identiche fattispecie, con il conseguente consolidarsi di una situazione di anarchia giuridica; da qui l’esigenza di un intervento interpretativo che recuperi certezza e uniformità nell’operato delle Amministrazioni Pubbliche (e tale è il fine perseguito da ANAC).

Differenze con il passato

Le novità introdotte dalla riforma sono di tutta evidenza: a differenza del passato, la sanatoria opera anche per dichiarazioni totalmente omesse e non solo per integrazioni (chiarimenti, puntualizzazioni) afferenti a dichiarazioni che dovevano essere state puntualmente fornite dal concorrente entro i termini prescritti dal bando.

Restano immodificate le pregresse disposizioni di cui all’art. 46

L’Autorità ha evidenziato, comunque, che la riforma non ha comportato alcuna modifica ai commi 1 e 1-bis dell’art. 46 e pertanto il nuovo comma 1-ter, introdotto dal d.l. 90 deve essere letto secondo una interpretazione logico-sistematica conforme alle disposizioni previgenti. Ciò porta a sostenere che il soccorso istruttorio sia possibile per tutti i documenti da produrre in gara, ma non anche per supplire a carenze dell’offerta, poiché il riconoscimento del soccorso istruttorio anche per l’integrazione o completamento dell’offerta determinerebbe una sostanziale alterazione della par condicio dei concorrenti, altererebbe il libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini ed infine violerebbe il principio di segretezza dell’offerta.

Possesso dei requisiti alla scadenza fissata

Per le stesse ragioni, l’istituto giuridico in esame non può essere uti¬lizzato per l’acquisizione in gara di un requisito o di una condizione di partecipazione della quale il concorrente era carente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

Resta pertanto fermo il principio per il quale i requisiti di partecipa¬zione devono essere posseduti dal concorrente alla scadenza del termine fissato dal bando/lettera d’invito per la presentazione dell’offerta, senza alcuna possibilità di acquisizioni successive.

Quali sono le irregolarità essenziali

L’Autorità ritiene che le irregolarità essenziali riguardano l’impossibilità di stabilire se il singolo requisito contemplato dal comma 1 dell’art. 38 del Codice:

a) sia posseduto o meno;
b) e da quali soggetti (indicati dallo stesso articolo).

Tale situazione si verifica nei seguenti casi:

a) non sussiste dichiarazione in merito ad una specifica lettera del comma 1 dell’art. 38 del Codice;
b) la dichiarazione sussiste ma non da parte di uno dei soggetti o con riferimento ad uno dei soggetti che la norma individua come titolare del requisito;
c) la dichiarazione sussiste ma dalla medesima non si evince se il requisito sia posseduto o meno.

Irregolarità sanabili e non

Secondo ANAC, con riferimento alla “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” (art. 46, comma 1-bis del Codice) sono sanabili:

a) la mancata sottoscrizione dell’offerta e della domanda di partecipazione. In entrambe le ipotesi, la sottoscrizione costituisce, pertanto, un elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile. Infatti, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità (anche) degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista nel bando;
b) la mancata presentazione della garanzia provvisoria ai sensi dell’art. 75 del Codice. Sulla questione incide il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice, che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi.

Pertanto, tenuto conto che il comma 1-ter dell’art. 46 cit. ora consente la sanatoria anche di elementi che devono essere prodotti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (e la cauzione è un elemento da produrre a corredo dell’offerta in base alla legge), considerato che ai fini del pagamento della sanzione la cauzione costituisce solo una garanzia, la novella normativa trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria a condizione che quest’ultima sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e rispetti la previsione di cui all’art. 75, comma 5 del Codice, vale a dire decorra da tale data. Diversamente sarebbe alterata la parità di trattamento tra i concorrenti.

Con riferimento alle “irregolarità concernenti gli adempimenti formali di partecipazione alle gare” (art. 46, comma 1-bis del Codice) incidenti sulla segretezza delle offerte, l’Autorità ha ritenuto che costituisco-no cause di esclusione (irregolarità insanabili) le seguenti modalità di presentazione delle offerte:

a) la mancata indicazione sul plico esterno generale del riferimento della gara cui è rivolta l’offerta;
b) l’apposizione sul plico esterno generale di una indicazione totalmente errata o generica, al punto che non sia possibile individuare il plico pervenuto come contenente l’offerta per una determinata gara;
c) la mancata sigillatura del plico e delle buste con modalità di chiusura ermetica che ne assicurino l’integrità e ne impediscano l’apertura senza lasciare manomissioni;
d) la mancata apposizione sulle buste interne al plico di idonea indicazione per individuare il contenuto delle stesse; si evidenzia che l’esclusione sarebbe da considerare illegittima qualora, ad esempio, la busta contenente l’offerta economica, ancorché priva della dicitura richiesta, fosse comunque distinguibile dalle restanti buste munite dalla corretta dicitura; alla luce della nuova disciplina del soccorso istruttorio dovrebbe, inoltre, considerarsi sanabile l’omessa indicazione relativa al contenuto delle buste se alla medesima si possa ovviare con invito al concorrente a contrassegnarle senza necessità di apertura;
e) il mancato inserimento dell’offerta economica e di quella tecnica in buste separate, debitamente sigillate, all’interno del plico esterno recante tutta la documentazione e più in generale la loro mancata separazione fisica. Si precisa che, in caso di divisione in lotti con possibilità di concorrere all’aggiudicazione di più di un lotto, l’offerta economica acquista una propria autonomia in relazione ad ogni lotto e, pertanto, deve essere separatamente redatta per ogni lotto.

ANAC ha affermato che resta, infine, salva la facoltà delle Stazioni appaltanti di rilevare, nel caso concreto, ulteriori circostanze che, inducendo a ritenere violato il principio di segretezza delle offerte, comportino l’esclusione debitamente motivata del concorrente.

Al contrario non possono costituire legittime cause di esclusione:

a) la mancata o errata indicazione, su una o più buste interne, del riferimento alla gara cui l’offerta è rivolta, nel caso in cui detta indicazione sia comunque presente sul plico generale esterno, debitamente chiuso e sigillato;
b) la mancata indicazione del riferimento della gara su uno o più documenti componenti l’offerta;
c) la mancata indicazione sul plico dell’indicazione del giorno e dell’ora fissati per l’espletamento della gara.

Inoltre, quand’anche essenziali, non costituiscono causa di esclusione, ma sono sanabili ed integrabili, la mancata indicazione:

1) del domicilio;
2) del numero di fax;
3) della pec.

Con riferimento poi ad “altre irregolarità concernenti elementi che devono essere prodotte in base alla legge, al bando o al disciplinare”, l’Autorità ha ritenuto che non comportano l’esclusione, ma l’applicazione del soccorso istruttorio la mancanza dei seguenti elementi essenziali:

a) in tema di avvalimento, la mancanza della documentazione di corredo (come ad esempio il contratto di avvalimento, il quale deve comunque essere stato siglato alla data di presentazione dell’offerta);
b) con riferimento al subappalto, la mancata indicazione del servizio o fornitura (o delle parti di esse) da subappaltare, ed il concorrente sia comunque in possesso dei requisiti per eseguire in proprio l’intero appalto. In questo caso l’impresa dovrà eseguire in proprio l’appalto non potendosi avvalere del subappalto;
c) il versamento del contributo all’Autorità con modalità diverse da quelle prescritte o mancata allegazione della ricevuta di pagamento (qualora il concorrente abbia comunque assolto all’obbligo di versamento); l’Autorità sottolinea che ciò può avvenire dietro pagamento della sanzione;
d) la mancata sottoscrizione dei protocolli di legalità, i quali discendono direttamente da norme imperative di ordine pubblico

Non sono invece sanabili e la loro omissione comporta pertanto l’esclusione:

a) la mancata dichiarazione di ricorso all’avvalimento;
b) con riferimento al subappalto la percentuale da subappaltare (o la manifestazione della volontà di subappaltare), qualora il bando/lettera d’invito prescriva il possesso di corrispondenti qualificazioni ed il concorrente ne sia sprovvisto;
c) il mancato versamento del contributo all’Autorità.

La terza tipologia di irregolarità

L’Autorità ha infine individuato una terza tipologia di irregolarità (assolutamente non contemplate dalla riforma, ma delle quali, nell’operare pratico, si rileva l’importanza soprattutto in funzione degli accertamenti che le Stazioni appaltanti devono effettuare ai fini dell’affidamento dell’appalto) le quali possono essere ricondotte tra gli elementi “esigibili”, ovvero una categoria di dichiarazioni (o elementi) le quali risultino comunque rilevanti ai fini della pronta verifica dell’autocertificazione.

Si tratta, quindi, di irregolarità non essenziali ma che afferiscono ad elementi indispensabili in sede di accertamento dei requisiti, la cui richiesta non può certamente comportare l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dalla riforma. Per tali elementi mancanti la Stazione appaltante può quindi chiedere integrazioni senza irrogare alcuna sanzione pecuniaria al concorrente.

Tra queste vi rientrano ad esempio:

a) l’indicazione della posizione Inps, Inail e Cassa edile (tuttavia ora non più necessaria per l’acquisizione del DURC on line, poiché è sufficiente il codice fiscale dell’impresa);
b) gli estremi del decreto e del Tribunale competente concernenti l’ammissione al concordato con continuità aziendale;
c) l’indicazione dell’Agenzia delle entrate territorialmente competente per la verifica del rispetto degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse.

Applicazione della sanzione

La sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio; essa è correlata alla sanatoria di tutte le irregolarità riscontrate e deve pertanto essere considerata in maniera onnicomprensiva.

Secondo ANAC all’incameramento, in ogni caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio.

In caso di presentazione dell’offerta da parte di una RTI (costituita o costituenda), le sanzioni vanno applicate al solo soggetto le cui dichiarazioni sono carenti.

In caso di avvalimento, la sanzione deve essere comminata anche all’impresa ausiliaria (in ipotesi di avvalimento) qualora la stessa produca una dichiarazione ex art. 38 carente (dichiarazione che deve essere prodotta ai sensi dell’art. 49, co. 2, lett. c) del Codice). Ciò, si ritiene, in ragione della particolare disciplina dell’istituto, secondo cui: il concorrente soddisfa i requisiti di partecipazione mediante quelli posseduti dall’ausiliaria, quest’ultima è responsabile in solido con il primo, il concorrente è escluso dalla gara per le false dichiarazioni dell’ausiliaria (art. 49, co. 3 del Codice).ANAC ha precisato che la cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione.

Altro tema connesso alla funzione di garanzia attribuita alla cauzione provvisoria è costituito dall’esatta determinazione del quantum della cauzione; al riguardo, tenuto conto dell’esigenza di non aggravare gli oneri economici connessi alla partecipazione alla procedura di gara, ANAC ritiene che la suddetta funzione di garanzia non determini un aumento dell’importo della cauzione provvisoria. È fatto salvo, tuttavia, l’obbligo di reintegrarla qualora venisse parzialmente escussa per il pagamento della sanzione; ciò, beninteso, sul presupposto che lo stesso concorrente opti per tale modalità di corresponsione in luogo del pagamento diretto.

Secondo ANAC resta fermo che la mancata reintegrazione della cauzione costituisce causa di esclusione del concorrente dalla gara. Le stazioni appaltanti dovranno indicare nel bando di gara l’obbligo di reintegrazione, pena l’esclusione.

Gli appalti dell\'allegato II B

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