La valutazione del rischio nei modelli di organizzazione gestione e controllo ex. d.lgs. n. 231/2001

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Milena Castiello Avvocato, Consulente d’impresa

Massimo Proietti Consigliere AITRA – Responsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza di Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A.

1. COMPLIANCE PROGRAMS: COME PREVENIRE IL RISCHIO REATO?

1.1 Premessa

Come è ben noto, ormai 15 anni fa, il legislatore ha introdotto, con il d.lgs. n. 231/2001, una particolare forma di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche qualora fossero perpetrati, nell’interesse o a vantaggio delle medesime, da esponenti dei vertici aziendali (i c.d. “soggetti in posizione apicale” o semplicemente “apicali”) o da coloro che sono sottoposti alla direzione o vigilanza di questi ultimi (art. 5, c. 1, del d.lgs. n. 231/2001) un numerus clausus di illeciti (c.d. reati presupposto).-

Parimenti è stato previsto, nel corpus del decreto, un meccanismo di esclusione di siffatta responsabilità, che, volendo mutuare la terminologia penalistica, viene definita esimente. Difatti in ipotesi di commissione d’illecito, l’ente sarà esentato da qualsivoglia responsabilità laddove dimostri di aver adottato ed efficacemente attuato il c.d. Modello di Organizzazione Gestione e Controllo, idoneo a prevenire l’illecito medesimo, il quale, pertanto, si sarebbe verificato per un’elusione fraudolenta delle regole previste.

Come è stato chiarito nelle Linee guida di Confindustria l’“esonero” dalle responsabilità dell’ente passa attraverso il giudizio d’idoneità del sistema interno di organizzazione e controlli, che il giudice penale è chiamato a formulare in occasione del procedimento penale a carico dell’autore materiale del fatto illecito. Dunque, la formulazione dei modelli e l’organizzazione dell’attività dell’organo di controllo devono porsi come obiettivo l’esito positivo di tale giudizio d’idoneità.

La causa di esclusione della responsabilità per l’ente di cui all’art. 6 del decreto citato deve essere valutata tenendo ben presente che nell’alveo del catalogo dei reati presupposto sono ricomprese anche fattispecie di natura colposa (art. 25 septies – Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro).

Per i reati dolosi risulta coerente, a norma dell’art. 6 citato, considerare “incolpevole” l’ente il quale dimostra che il reato è stato realizzato aggirando fraudolentemente il sistema di controlli implementato al fine di prevenire detta tipologia di reati. Diversamente, in un reato colposo dove la volontarietà è limitata alla condotta e non anche all’evento, non si potrà dimostrare che l’agente ha perseguito l’evento aggirando fraudolentemente i presidi posti dalla Società.

Si ritiene pertanto che, volendo conservare efficacia esimente al Modello organizzativo sarà necessario dimostrare che la condotta posta in essere dal soggetto agente volontariamente disattende le regole e le procedure interne che l’ente si è dato per garantire il pieno rispetto delle norme in materia di sicurezza e salute dei dipendenti, nonostante la puntuale osservanza degli obblighi di vigilanza da parte dell’apposito organismo a ciò preposto.

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