Il caso risolto dal Consiglio di Stato (sez. IV 6/4/2016 n. 1352) si incentra sul tema del rischio operativo in caso di concessione di servizi.
Si trattava della concessione del servizio di installazione e gestione di distributori automatici, il cui bando veniva impugnato per l’impossibilità di gestire il servizio in modo remunerativo per il concessionario
Antieconomicità del bando e rischio del concessionario.
Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, l’antieconomicità del bando non si risolve in un vizio invalidante ab initio la procedura di gara, cioè l’attivazione della stessa, potendo la valutazione di non remuneratività essere collegata al rischio finanziario ( c.d. rischio d’impresa ) che caratterizza il contratto di concessione ( a differenza del contratto di appalto).
In altri termini, ribadisce il Collegio, il carattere aleatorio della concessione può condurre anche ad una gestione antieconomica , ma trattasi di rischio operativo rimesso alla valutazione di ogni singolo soggetto economico al momento che prende contezza delle regole fissate dal bando senza che ciò possa negativamente riflettersi sulla logicità dei parametri fissati dall’Amministrazione in ordine al valore della concessione che la stazione appaltante intende affidare e agli altri elementi di carattere economico e logistico che caratterizzano l’affidamento in parola.
Inammissibilità dell’impugnazione di chi non presenta l’offerta.
Tuttavia, secondo i giudici amministrativi, l’impresa non poteva neppure contestare il bando, per via del fatto che non aveva presentato un’offerta.
Ci si pone sulla scia dell’orientamento che, in relazione alle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione ad agire coincide con l’interesse a conseguire l’aggiudicazione e finanche la riedizione della gara, purché tale fine sia collegato alla preesistenza di un titolo idoneo a far conseguire il “bene della vita”. Ciò vuol dire che il ricorrente debba avere partecipato alla procedura selettiva la cui validità intende mettere in discussione ( Cons. Stato Sez. V 23 ottobre 2013 n.5131).
In altre parole, la legittimazione spetta unicamente a chi partecipa alla gara, giàcchè solo con lo status di partecipante si può configurare una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela ( Cons. Stato Sez. III 6/2/2014 n. 1498).
Vedi anche:
La quintessenza delle concessioni: il rischio operativo
M. Ceruti (www.appaltiecontratti.it 11/4/2016)
