Nuovo codice dei contratti e degli appalti pubblici. L’avvalimento

Tra le tante novità che il nuovo D.Lgs. 50/2016 (Nuovo codice dei contratti pubblici) ha portato con sé, spiccano diverse innovazioni in materia di avvalimento. Così il nuovo art. 89 muta diversi aspetti dell’art. 49 del vecchio codice.

L’avvalimento interno al gruppo

L’art. 89 specifica che è possibile l’avvalimento intererno tra imprese dello stesso raggruppamento temporaneo, come già affermato dalla giurisiprudenza. E infatti il partecipante può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari per partecipare ad una procedura di gara facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti “anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.

Il contratto di avvalimento

La novità assoluta del nuovo codice sarebbe dovuta essere il venir meno della necessità di sottoscrizione del contratto di avvalimento: nella prima versione del codice era sparito il disposto dell’articolo 49 del D.lgs. n. 163/2006 che impone la presentazione di un contratto di avvalimento. Ne sarebbe derivato che il concorrente avrebbe potuto dimostrare in qualsiasi modo l’avere a disposizione le risorse dell’ausiliario.

Su questo aspetto era intervenuto il parere del Consiglio di Stato, che aveva sollecitato la reintroduzione della previsione di un contratto di avvalimento.

Il Governo ha seguito l’avviso del Consiglio di Stato, reintroducendo il contratto di avvalimento. Così l’attuale primo comma dell’art. 89, prevede che “Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.

Avvalimento plurimo e frazionato

Il Consiglio di Stato aveva al contrario approvato lo schema di decreto nella parte in cui rimuoveva i vecchi limiti all’avvalimento plurimo e frazionato, da riternersi contrastante con la normativa comunitaria. E infatti nel testo pubblicato non ha reintrodotto i preesistenti divieti, già oggetto di critica da parte della Corte di Giustizia.

Il divieto di avvalimento nei “compiti essenziali”

Negli appalti di lavori, appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione, le stazioni appaltanti possono prevedere nel bando documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente. Si tratta di una previsione che attribuisce fortissima discrezionalità alle stazioni appaltanti, soprattutto se il concetto dei compiti essenziali non sarà chiarito con le linee guida dell’Anac.

L’avvalimento “operativo” per i requisiti di esperienza

Nel caso di prestito dei requisiti di esperienza, l’art. 89, comma 1 pretende che vengano rispettate delle condizioni ulteriori. Specificamente, si prevede che per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possano avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacita’ sono richieste.

L’obbligo di verifica del RUP

Il codice prevede, a garanzia del rispetto della normativa di cui all’art. 89, l’obbligo di verifica da parte del RUP dell’effettiva esecuzione dell’appalto da parte dell’ausiliaria.

Ai sensi del comma 9, in relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto.

A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta, in corso d’opera, che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento.

L’obbligo di sostituzione dell’ausiliaria

A chiusura del sistema, si sancisce l’obbligo di sostituzione dell’ausiliaria in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti da parte dell’ausiliaria

La stazione appaltante verifica se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80 del nuovo codice.

La stessa amministrazione quindi impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici.

CLICCA QUI PER LEGGERE IL TESTO DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

Per approfondire

L’avvalimento nel “nuovo” Codice: inizia una nuova era?
M. Gentile (www.appaltiecontratti.it 13/04/2016)

1 commento su “Nuovo codice dei contratti e degli appalti pubblici. L’avvalimento

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