Avvalimento di garanzia: il contratto deve essere determinato

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La questione decisa dalla pronuncia del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato sez. V 14/4/2016 n. 1504) concerne un contratto di avvalimento di garanzia infragruppo, considerato generico e indeterminato.

Nell’avvalimento in questione non sarebbe fornita la precisa enunciazione dei precedenti rapporti contrattuali, che avrebbero generato il fatturato richiesto quale requisito, né il complesso dei mezzi d’opera e del personale in grado di generare analogo fatturato e forniti dall’impresa ausiliaria.

La determinatezza del contratto nell’avvalimento di garanzia e nell’avvalimento infragruppo

L’istituto dell’avvalimento consente che a fini di partecipazione ad una gara un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi o di attestazione della certificazione SOA, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (ausiliario), che con lui assuma contrattualmente – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilità solidale.

Tale istituto recepisce le indicazioni delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici che prevedono che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con questi ultimi, e consente così di ampliare la platea dei soggetti idonei a partecipare alle gare d’appalto e di applicare il principio della massima partecipazione. 

Ai sensi dell’articolo 88 del regolamento di cui al d.P.R.5 ottobre 2010, n. 207, il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, tra l’altro, l’oggetto del contratto indicando le risorse e i mezzi prestati dall’ausiliario in modo determinato e specifico. 

L’appalto di garanzia si caratterizza per concernere solo i requisiti di carattere finanziario, quale il fatturato minimo, e il relativo contratto, almeno secondo parte della giurisprudenza, può contenere un impegno più generico rispetto a quello relativo ad un avvalimento operativo, cioè relativo a requisiti di capacità tecnica o professionale.

Tuttavia, secondo l’indirizzo confermato dalla sentenza de quo, il c.d. avvalimento di garanzia“non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe l’istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale, finendo col frustare anche la funzione di garanzia” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860; III, 22 gennaio 2014, n. 294; in termini analoghi Cons. Stato, III, 17 giugno 2014, n. 3057). 

Sempre secondo il Collegio, è del tutto ininfluente, ai fini della sufficiente determinatezza del contratto, che l’avvalimento sia “infragruppo”. La dimostrazione che rendere all’amministrazione aggiudicatrice circa la disponibilità dei mezzi necessari esula dalla natura giuridica dei legami tra ausiliata e ausiliaria, potendo altrimenti il c.d. avvalimento infragruppo essere utilizzato per fini elusivi rispetto all’obbligo dimostrativo imposto in capo al concorrente. 

Soccorso istruttorio e integrazione del contratto di avvalimento

Infine il Collegio precisa che una carenza del contratto di avvalimento non può essere ovviata dal soccorso istruttorio.

Infatti non può ritenersi operante l’obbligo per la stazione appaltante di disporre un soccorso istruttorio, al fine di consentire all’impresa di integrare il contratto di avvalimento. Nella fattispecie di cui si trattava, l’unica indicazione contenuta nel contratto di avvalimento riguarda il fatturato per gli anni 2009 – 2013. Pertanto l’integrazione richiesta non avrebbe ad oggetto un elemento preesistente al termine per la presentazione delle offerte, ma un atto negoziale necessariamente successivo a quest’ultimo, dal quale sorgerebbero nuovi obblighi tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata. Si tratta, infatti, di un requisito che era irrimediabilmente mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

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