Il subappalto nel nuovo codice appalti tra vecchie e nuove questioni

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La prima questione che balza agli occhi leggendo l’art. 105 del n.c. è l’introduzione del limite del 30% sull’importo complessivo del contratto.

Questo limite si affianca all’ulteriore limite del 30% (comma 5) sulle opere super specialistiche che superino il 10% dell’importo totale dei lavori.

Ma qui si pone subito una questione relativa al richiamo all’art. 89, comma 11, del codice che, a sua volta, è dedicato all’avvalimento.

Ci si chiede, cioè, se non esistesse altro modo di richiamare le opere super specialistiche, dal momento che il miglior modo poteva essere quello di nominarle direttamente nell’articolo dedicato al subappalto. Anche perché in questa maniera si sarebbe fatta chiarezza e si sarebbe evitato di generare il dubbio che il limite del 30% possa essere riferito anche “ai lavori prevalenti” che, pur essendo citati per inciso ed in forma  accidentale, fanno pur sempre parte delle “opere di cui all’art. 89, comma 11”.

L’altra rilevante questione riguarda il comma 6 dell’art. 105, ove si dice che “E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori”, come se di questa terna di subappaltatori l’articolo ne avesse già parlato precedentemente a lungo…

A questo proposito occorre ricordare che non si tratta di una novità in assoluto, in quanto, vigente il D.lgs. 406/91, era obbligatoria l’indicazione di un numero di candidati subappaltatori da uno a sei.
Nel nuova versione, pur essendo intuibile (?) che la terna debba essere riferita ad ogni categoria subappaltabile, tuttavia di tale questione il legislatore non si è affatto preoccupato.

Ma, un’altra rilevante questione si pone, di ordine sistematico, con riferimento al fatto che l’art. 80, in tema di verifica dei requisiti di ordine generale del concorrente, impone che tale verifica riguardi anche il subappaltatore, nei casi in cui l’indicazione della terna è obbligataria (per appalti sopra soglia, ma, a piacere della stazione appaltante anche sotto soglia…, in pratica sempre….).

In sostanza i subappaltatori entrano a far parte della “squadra” del concorrente, concorrendo a qualificarlo, quanto meno dal punto di vista della verifica dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80, al pari di quello che potrebbe fare l’impresa raggruppata, con tutto quello che ne potrebbe conseguire, se questa fosse l’interpretazione, anche dal punto di vista dell’ eventuale sostituzione in corso d’opera.

La circostanza che in tal modo i subappaltatori concorrano a qualificare il concorrente potrebbe invertire quell’orientamento giurisprudenziale che si era formato vigente il D.Lgs. 406/91, secondo il quale la mancata indicazione del subappaltatore in sede di gara non comportava l’esclusione del concorrente, ma avrebbe solo impedito l’autorizzazione al subappalto.

Con il nuovo codice, dunque, tenendo conto che la terna concorre alla qualificazione del concorrente, l’obbligatorietà della sua indicazione in sede di gara potrebbe assumere il significato pieno di comportare l’esclusione, non solo in caso di mancanza dei requisiti di ordine generale da parte del subappaltatore, ma anche nel caso di sua mancata indicazione.

Per la verità, “la squadra” di subappaltatori del concorrente risulterebbe in ogni caso poco affidabile, nel senso che crediamo non si possa impedire al subappaltatore indicato di partecipare autonomamente alla gara o con altro concorrente. In senso favorevole a tale ipotesi si era espressa la giurisprudenza al tempo della vigenza del D.lgs. 406/91 (Consiglio di Stato, VI, 28 febbraio 2000, n.1056 e 26.6.2003, n. 3845). Questo, soprattutto quando siamo in presenza di subappaltatori che svolgono prestazioni specialistiche in un mercato in cui opera un numero ristretto di imprese.

Tenuto conto delle rilevanti questioni che l’indicazione della terna comporta ci si chiede quale ne sia l’effettiva utilità, considerando anche che il suo obbligo di indicazione per gli appalti sopra soglia risulta ancor più incongruente, sol che si consideri che, ipotizzando un appalto di molti milioni di euro che duri 5 anni, l’indicazione di una serie di imprese subappaltatrici che dovranno intervenire nell’ultimo anno presuppone una programmazione del piano dei subappalti non credibile che dovrà affrontare tutte i rischi e gli accadimenti del quinquennio.

Un’ultima segnalazione riguarda il tema delle forniture con posa in opera e i noli a caldo, la cui nuova formulazione ha modificato i limiti entro i quali tali contratti potevano essere esclusi dalla disciplina del subappalto, restringendo notevolmente i casi in cui l’appaltatore può ricorrervi.

Avv. Claudio Bigi

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