La trasparenza negli appalti pubblici tra nuovo codice degli appalti ed il decreto legislativo 97/2016

trasparenza

1. Premessa
Il recente decreto legislativo 97/2016 di “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6.11.2012, n. 190 e del decreto legislativo 14.3.2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, pubblicato in G.U. Serie Generale n.132/2016 ed in vigore dal prossimo 23 giugno – per ciò che in questa sede interessa trattare – introduce modifiche in tema obblighi di pubblicazione concernenti i contratti di lavori, forniture e servizi.
Alla base delle modifiche – con il decreto attuativo della riforma della p.a. (riconducibile alla legge 124/2015) – insistono una serie di necessità di semplificazione degli obblighi di pubblicazione e di generare certezza sui soggetti coinvolti anche nell’adozione delle sanzioni per violazioni a norme della “trasparenza”.
Limitando il ragionamento agli obblighi in tema di appalti – e quindi anche con riferimento al nuovo codice declinato nel decreto legislativo 50/2016 – è ben anticipare che il legislatore ha dato rinnovato vigore alla questione della trasparenza come antidoto preventivo a comportamenti arbitrari e, più in generale, alla questione “corruzione”.
Si ispirano a queste esigenze – in una sottolineata funzione sociale del potenziale controllo del cittadino, che ora dovrà essere messo al corrente di ogni atto compiuto dall’amministrazione anche e soprattutto in tema di appalti –, gli obblighi sanciti all’articolo 29 del nuovo codice ma anche altre norme che condividono il fine della trasparenza intesa come conoscibilità/condivisione/comprensibilità.
In questo senso deve essere letto, a mero titolo esemplificativo, anche il nuovo obbligo di redigere il programma delle acquisizioni di beni e servizi (art. 21 del codice), dell’istituzione dell’albo delle commissioni con la conseguenza rilevantissima per cui – nell’ambito di certe soglie – le stazioni appaltanti, per la prima volta, vengono private della prerogativa di scegliere i membri valutatori delle offerte.
Nell’ambito rientra anche il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti che calibra la possibilità di negoziare e/o di bandire gare autonome in funzione di un riconoscimento/qualificazione dell’ANAC sulla base di criteri di “serietà/capacità”.
A ben vedere – forse affermazione in controtendenza – rientrano nell’ambito della trasparenza e più latamente in un ambito esteso di previa condivisione, le stesse linee guida ANAC di completamento/dettaglio del codice che comunque sono sottoposte ad un vaglio/consultazione pubblica. Circostanza inesistente nel caso di adozione di autentici provvedimenti normativi.
Nel senso predetto, della necessità di concretizzare e semplificare le istanze di trasparenza, può essere letto anche il parere del Consiglio di Stato n. 515/2016 sullo schema di decreto legislativo di modifica della legislazione sulla trasparenza.
Nel parere si legge infatti, che “lo schema di decreto legislativo è finalizzato a rafforzare la trasparenza amministrativa. A questo fine, da un lato, il provvedimento normativo si propone di favorire forme diffuse di controllo da parte dei cittadini, anche adeguandosi a standard internazionali, dall’altro, introduce misure che consentono più efficaci azioni di contrasto alle condotte illecite ed ai fenomeni corruttivi nelle pubbliche amministrazioni”.
Sempre alla luce di quanto, il decreto apporta rilevanti modifiche, non ultime l’estensione dell’accesso civico e l’introduzione di un accesso civico che si estende ad ogni atto posseduto dalla p.a. a prescindere da specifici obblighi di pubblicazione (1).
A tal riguardo, nel parere del Consiglio di Stato si legge che il decreto si caratterizzare perché apportaalcune significative modifiche al decreto legislativo 14.3.2013, n. 33, al fine di conseguire, avvertono gli uffici del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, i seguenti obiettivi:

  1. ridefinire l’ambito di applicazione degli obblighi e delle misure in materia di trasparenza;
  2. prevedere misure organizzative per la pubblicazione di alcune informazioni e per la concentrazione e la riduzione degli oneri gravanti in capo alle amministrazioni pubbliche;
  3. razionalizzare e precisare gli obblighi di pubblicazione;
  4. individuare i soggetti competenti all’irrogazione delle sanzioni per la violazione degli obblighi di trasparenza.

Inoltre, “sotto questo profilo, le novelle sono volte (nda anche) a precisare, in particolare, i contenuti e i procedimenti di adozione del Piano nazionale anticorruzione e dei piani triennali per la prevenzione della corruzione, nonché a ridefinire i ruoli, i poteri e le responsabilità dei soggetti interni che intervengono nei relativi processi”.

La riforma della trasparenza

La riforma della trasparenza


Luigi Oliveri , 2016, Maggioli Editore

La riforma della normativa sulla trasparenza, il D.Lgs. 33/2013 riscritto in parte dal D.Lgs. 97/2016, mira ad introdurre in Italia un vero e proprio Freedom of Information Act (FOIA), in analogia a quanto fat- to, da anni, nei Paesi del Nord Europa ed...


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2. Gli obblighi di pubblicazione concernente di contratti
Gli articoli di rilievo in tema di appalti del decreto legislativo 33/2013 riscritti e/o modificati dal decreto legislativo 97/2016, in particolare, sono il 37, 38 e 39.
Di seguito maggiore attenzione verrà proprio riferita al primo dei tre oggetto di una interpretazione estensiva (a sommesso parere) da parte dell’ANAC destinata, peraltro, come si vedrà a restare.
L’articolo 37 è stato modificato dall’attuale articolo 31 del decreto legislativo 97/2016 che ha subito stringate censure – nella redazione contenuta nello schema – da parte del Consiglio di Stato nel parere predetto.
I rilievi si basavano sul fatto che il nuovo decreto legislativo – con schema predisposto prima del testo del nuovo codice – nella sua redazione definitiva avrebbe dovuto necessariamente tenere in considerazione le norme codicistiche, in particolare – come detto – l’articolo 29.
In questo senso il giudice di Palazzo Spada ha precisato, ed in questo è stato ossequiato dal Governo, che con “riguardo all’articolo 31 [nda di modifica dell’articolo 37 del decreto legislativo 33/2013], in materia di appalti pubblici, appare inopportuno fare riferimento a specifiche disposizioni del codice degli appalti, che è in procinto di essere completamente revisionato, in attuazione delle direttive europee. È dunque preferibile fare riferimento generico agli istituti ed alle singole tematiche d’interesse nella materia dei pubblici appalti, per i quali debba procedersi a pubblicazione di dati, informazioni e documenti, senza irrigidire il dettato normativo con riferimenti diretti in via di superamento”.
E nello schema di decreto (datato 20 gennaio 2016) la norma contenuta nell’articolo 31 dello schema di decreto, risultava profondamente diversa rispetto al testo attuale.

Il testo dell’articolo 31 dello schema prevedeva:
1. L’articolo 37 del decreto legislativo n. 33 del 2013 è sostituito dal seguente: “Art. 37 (Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) – 1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 9-bise fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano:
a) i dati previsti dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190;
b) i provvedimenti di adozione delle varianti;
c) le informazioni relative alle procedure per l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture secondo quanto previsto dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e, in particolare, dagli articoli 63, 65, 66, 122, 124, 206 e 223;
d) i dati relativi alla formazione e composizione delle commissioni di aggiudicazione, con l’indicazione dei nominativi e dei curricula dei componenti;
e) le delibere a contrarre;
f) l’elenco, da aggiornare ogni anno, delle transazioni e degli accordi bonari stipulati, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e dell’ufficio presso il quale è possibile prendere visione degli atti. 2. Ai sensi dell’articolo 9-bis, gli obblighi di pubblicazione di cui alla lettera a) si intendono assolti attraverso l’invio dei medesimi dati alla banca dati delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, limitatamente alla parte lavori.

3. Le modifiche
La disposizione, forse ai nostri fini di maggior rilevanza, incisa dal decreto legislativo 97/2016, come detto, è l’articolo 37 del decreto legislativo 33/2013.

Sotto (tabella 1) si riporta l’articolo modificato a confronto con il pregresso ora abrogato.

Tabella 1

Art. 31 – Modifiche all’articolo 37 del decreto legislativo n. 33 del 2013 “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Art. 37 – del decreto legislativo 33/2013 ante modifica “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
 1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 9-bis e fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano:
a) i dati previsti dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190;
b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
1. Fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale e, in particolare, quelli previsti dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190, ciascuna amministrazione pubblica, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e, in particolare, dagli articoli 63, 65, 66, 122, 124, 206 e 223, le informazioni relative alle procedure per l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture.
2. Ai sensi dell’articolo 9-bis, gli obblighi di pubblicazione di cui alla lettera a) si intendono assolti, attraverso l’invio dei medesimi dati alla banca dati delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, limitatamente alla parte lavori. 2. Le pubbliche amministrazioni sono tenute altresì a pubblicare, nell’ipotesi di cui all’articolo 57, comma 6, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la delibera a contrarre.

Ai sensi del primo comma – fermi restando gli obblighi (la norma pregressa citava “gli altri obblighi”) di cui all’articolo 9-bis sulla pubblicazione della banche dati di cui al nuovo allegato B) del decreto e fermi restando gli obblighi di pubblicità legale (anche alla luce del nuovo codice) – le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti sono tenute a pubblicare:
a) i dati previsti dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190;
Il richiamo di cui alla lettera a) è lo stesso della previgente disposizione oggetto, come detto, di interpretazione estensiva dell’ANAC anche ribadita con la comunicazione dell’8 febbraio 2016.
In particolare, le informazioni oggetto di pubblicazione sui siti web istituzionali da parte delle Amministrazioni e degli Enti si sostanziano nei riferimenti essenziali dell’appalto aggiudicato, e precisamente:

Dato Descrizione
CIG Codice Identificativo Gara rilasciato dall’Autorità. Nel caso in cui non sussista l’obbligo di acquisizione del CIG, il campo deve essere ugualmente compilato con il valore 0000000000 (dieci zeri)
Struttura proponente Codice fiscale e denominazione della Stazione Appaltante responsabile del procedimento di scelta del contraente
Oggetto del bando Oggetto della procedura di scelta del contraente
Procedura di scelta del contraente Procedura di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche se posta in essere in deroga alle procedure ordinarie
Elenco degli operatori invitati a presentare offerte Elenco degli operatori economici partecipanti alla procedura di scelta del contraente, quindi tutti i partecipanti, alle procedure aperte e quelli invitati a partecipare alle procedure ristrette o negoziate. Per ciascun soggetto partecipante vanno specificati: codice fiscale, ragione sociale e ruolo in caso di partecipazione in associazione con altri soggetti
Aggiudicatario Elenco degli operatori economici risultati aggiudicatari della procedura di scelta del contraente. Per ciascun soggetto aggiudicatario vanno specificati: codice fiscale, ragione sociale e ruolo in caso di partecipazione in associazione con altri soggetti
Importo di aggiudicazione Importo di aggiudicazione al lordo degli oneri di sicurezza, e delle ritenute da operare per legge (tra cui le ritenute per gli oneri previdenziali nel caso di incarichi a liberi professionisti) e al netto dell’IVA
Tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura Data di effettivo inizio lavori, servizi o forniture
Data di ultimazione lavori, servizi o forniture (va indicata solo se conseguita, nel qual caso potrà coincidere con quella contrattualmente prevista)
Importo delle somme liquidate Importo complessivo, al lordo degli oneri di sicurezza e delle ritenute operate per legge e al netto dell’IVA, delle somme liquidate dalla stazione appaltante annualmente, da aggiornare di anno in anno fino alla conclusione del contratto

Il dettato normativo (articolo 1, comma 32, della legge 190/2012) richiamando i procedimenti di cui alla lettera b) articolo 1, comma 16, della legge anticorruzione ovvero, i procedimenti di “scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, di cui, ora al decreto legislativo 50/2016, spiega che i dati oggetto di pubblicazione sono (e rimangono):

  1. la struttura proponente;
  2. l’oggetto del bando;
  3. l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte;
  4. l’aggiudicatario;
  5. l’importo di aggiudicazione;
  6. i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura;
  7. l’importo delle somme liquidate.

Inoltre, entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all’anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici.
Le amministrazioni trasmettono in formato digitale tali informazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che le pubblica nel proprio sito web in una sezione liberamente consultabile da tutti i cittadini, catalogate in base alla tipologia di stazione appaltante e per regione. L’Autorità individua con propria deliberazione le informazioni rilevanti e le relative modalità di trasmissione. Entro il 30 aprile di ciascun anno, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture trasmette alla Corte dei conti l’elenco delle amministrazioni che hanno omesso di trasmettere e pubblicare, in tutto o in parte, le informazioni di cui al presente comma in formato digitale standard aperto.
Alla luce di quanto si deve ritenere che i primi obblighi di pubblicazione (lett. a)) rimangano invariati fatti salvi eventuali dati già inseriti nella banche dati da pubblicare ai sensi dell’allegato B) del decreto legislativo 97/2016.

3.1. Gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione
Un chiarimento – che puntualmente verrà fornito dall’ANAC riguarda la specifica della lettera b) che richiama il riferimento norma pregressa e che comunque dovrebbe essere inteso che gli obblighi della trasparenza sono da interpretare al netto dei casi in cui il RUP è già obbligato a procedere alla pubblicazione (la norma pregressa rammentava, in particolare, anche le norme).
Quindi, la lettera b) secondo cui le amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare (!) “gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione (!) ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (quanto meno ridondante) dovrebbe essere inteso come un diretto richiamo (almeno) al disposto di cui all’articolo 29 del nuovo codice. Ovvero degli specifici obblighi di pubblicazione nella sezione della trasparenza.
Altra disposizione che può rilevare è il comma 3 dell’articolo 192 sugli affidamenti in house in cui si precisa che sul profilo del committente nella sezione Amministrazione trasparente sono pubblicati e aggiornati, in conformità alle disposizioni di cui al decreto legislativo 33/2013, in formato aperto (open-data), tutti gli atti connessi all’affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico, ove non secretati.

4. Gli obblighi di trasparenza nel nuovo codice
L’articolo 29 (Principi in materia di trasparenza) cherecepisce integralmente il dettato normativo di cui all’articolo 29 della direttiva 2014/24/UE ma non ha alcun omologo nel pregresso codice, come emerge dai passi del parere sul codice espresso dal Consiglio di Stato n. 855/2016, ha una valenza formale ed un valenza sostanziale sui termini dei ricorsi.
In questo senso, il primo comma, precisa che “tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 112 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione Amministrazione trasparente” di cui al decreto legislativo 33/2013.
Il secondo periodo chiarisce che “al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. È inoltre pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione”.

Ai fini dell’analisi della questione pratico-operativa, occorre considerare i singoli periodi singolarmente.

Primo periodo
L’obbligo dell’inserimento nella sezione della trasparenza riguarda tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi:
1. alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture,
2. nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’ articolo 5 (Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico).

Ove si tratti di appalti non considerati riservati ai sensi dell’ articolo 112 (Appalti e concessioni riservati) ovvero secretati ai sensi dell’ articolo 162 (Contratti secretati), devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (c.d. decreto trasparenza)
La novità di maggior rilievo è quella che negli atti di programmazione si comprende, evidentemente, anche il nuovo obbligo della programmazione per le forniture ed i servizi ai sensi dell’articolo 21, comma 6 del codice.
Se questo è vero, le microsezioni della sezione della trasparenza da utilizzare sono quelle già indicate nell’allegato A) del decreto legislativo 33 ovvero:

  • Provvedimenti – Provvedimenti dei dirigenti;
  • Bandi di gara e contratti
  • Opere pubbliche.

4.1. La pubblicazione nella sezione trasparenza delle esclusioni
Il secondo periodo del primo comma dell’articolo 29 – modificato in seguito ai suggerimenti espressi dal Consiglio di Stato nel parere citato – risulta innovativo ed a valenza sostanziale di non poco conto.
Trattandosi di novità – nel senso di nuovi atti da pubblicare nella sezione trasparenza non espressamente previsti né nell’articolo 37 né nelle indicazione dell’ANAC – si pone anche il problema della specifica micro sezione in cui dovranno essere inseriti (si è indotti a ritenere che la sezione sia sempre quella relativa ai “Bandi di gara e contratti”).
Ai sensi del secondo periodo del comma in commento si puntualizza che “al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”.
La prescrizione impone espressamente la pubblicazione ai fini del decorso dei termini di impugnazione fissati in 30 dal nuovo comma 2-bis del decreto legislativo 104/2010 che sotto si riporta, di provvedimenti specifici.

Art. 120 del codice del processo amministrativo comma 2-bis del decreto legislativo 104/2010 innestato dal decreto legislativo 50/2016)

(…)
2-bis. Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. (…)
(…)

In particolare, tali provvedimenti sono:

  • il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento
  • il provvedimento delle ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.

L’omessa impugnazione determina improcedibilità del successivo ricorso (anche incidentale)

4.2. I dati sulle commissioni e i resoconti della gestione finanziaria dei contratti
Novità assoluta è la prevista pubblicazione dei dati relativi alla commissione di gara. A tal riguardo, il terzo periodo del primo comma prevede che deve essere, inoltre, “pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti”.
Ulteriore dato da pubblicare è quello relativo ai “resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione”.
Qualunque cosa intendesse il legislatore, sembra che tali dati rientrino già nelle pregresse indicazioni dell’ANAC quando ha puntualizzato –come visto sopra – che ,tra le altre, sono oggetto di pubblicazione i dati relativi:

Importo di aggiudicazione Importo di aggiudicazione al lordo degli oneri di sicurezza, e delle ritenute da operare per legge (tra cui le ritenute per gli oneri previdenziali nel caso di incarichi a liberi professionisti) e al netto dell’IVA
Importo delle somme liquidate Importo complessivo, al lordo degli oneri di sicurezza e delle ritenute operate per legge e al netto dell’IVA, delle somme liquidate dalla stazione appaltante annualmente, da aggiornare di anno in anno fino alla conclusione del contratto

Da notare che la norma – nell’inciso iniziale dell’ultimo periodo del comma in commento – sottolinea che la pubblicazione, dei dati appena richiamati, deve avvenire nella “stessa sezione” trascurando il fatto che la sezione trasparenza è composta come visto da una serie di diverse micro sezioni o sottosezioni.

4.3. Ulteriori adempimenti
Ai sensi del secondo comma tutti gli atti elencati nel primo comma dell’articolo 29 “sono, altresì, pubblicati sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC, anche tramite i sistemi informatizzati regionali, […] e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa”.
Quanto deve avvenire nel rispetto della previsione contenuta nell’articolo 53 del nuovo codice che dispone in tema di accesso e riservatezza.
I commi 3 e 4 disciplinano i rapporti con le regioni (e province autonome) disponendo che “le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano collaborano con gli organi dello Stato alla tutela della trasparenza e della legalità nel settore dei contratti pubblici. In particolare, operano in ambito territoriale a supporto delle stazioni appaltanti nell’attuazione del presente codice e nel monitoraggio delle fasi di programmazione, affidamento ed esecuzione dei contratti”.
In relazione poi ai contratti ed agli investimenti pubblici di competenza regionale o di enti territoriali (comma 4) “le stazioni appaltanti provvedono all’assolvimento degli obblighi informativi e di pubblicità disposti dal presente codice, tramite i sistemi informatizzati regionali, che devono comunque garantire l’interscambio delle informazioni e l’interoperabilità, tramite cooperazione applicativa, dei rispettivi sistemi e delle piattaforme telematiche con le banche dati dell’ANAC e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti”.

5. Il secondo comma del nuovo articolo 37
Una reale modifica interviene limitamento al secondo comma dell’articolo 37 laddove nel pregresso il legislatore pretendeva la pubblicazione della determinazione che avviava la procedura negoziata senza bando.
La disposizione, in sostanza, focalizzava la necessità di assicurare trasparenza nel momento della scelta degli appaltatori da invitare al procedimento derogatorio.
Prescrizione la cui funzione era quella di illuminare una fase della procedura in deroga particolarmente delicata.
L’attuale norma, effettivamente semplificata, non richiama più tale obbligo (assorbito evidentemente dall’articolo 29) ma si limita a specificare che gli obblighi di pubblicazione dei dati appena riportati si intendono assolti, limitatamente ai lavori, inviando gli stessi come previsto dal decreto legislativo 29.12.2011, n. 229 relativo all’attuazione “dell’articolo 30, comma 9, lettere e), f) e g), della legge 31 dicembre 2009, n. 196, in materia di procedure di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche, di verifica dell’utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti e costituzione del Fondo opere e del Fondo progetti”.
Ed in specie, l’articolo 2 secondo cui i dati anagrafici, finanziari, fisici e procedurali relativi alle opere pubbliche rilevati mediante i sistemi informatizzati […] sono resi disponibili […] con cadenza almeno trimestrale, […] alla banca dati istituita presso il Ministero dell’economia e delle finanze – Ragioneria Generale dello Stato, ai sensi dell’articolo 13 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e di seguito denominata «banca dati delle amministrazioni pubbliche»”.
Banca dati richiamata nel nuovo allegato B).

Sotto si riportano i commi a confronto.

Art. 31- comma 2- Modifiche all’articolo 37 del decreto legislativo n. 33 del 2013 “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Art. 37 – comma 2 – del decreto legislativo 33/2013 ante modifica “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
2. Ai sensi dell’articolo 9-bis, gli obblighi di pubblicazione di cui alla lettera a) si intendono assolti, attraverso l’invio dei medesimi dati alla banca dati delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, limitatamente alla parte lavori. 2. Le pubbliche amministrazioni sono tenute altresì a pubblicare, nell’ipotesi di cui all’articolo 57, comma 6, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la delibera a contrarre.

6. Altre modifiche (e conferme del decreto correttivo della trasparenza)
L’articolo 22 del decreto legislativo 97/2016 – in questo caso, effettivamente, semplificando incide anche sull’articolo 23 del decreto legislativo 33/2013 lasciando immutato l’obbligo di pubblicare per elenco (con aggiornamento semestrale) gli atti gestionali relativi alle procedure di scelta del contraente “anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 fermo restando quanto previsto dall’articolo 9-bis”.
Rimane altresì fermo l’obbligo di pubblicare gli “accordi stipulati dall’amministrazione con soggetti privati o con altre amministrazioni pubbliche, ai sensi degli articoli 11 e 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
Come si può vedere dalla tabella di confronto sotto riportata sono stati espunti gli obblighi di pubblicare – per elenco – i provvedimenti di autorizzazione o concessione ed i dati relativi ai concorsi e prove selettive di selezione del personale comprese le progressioni di carriera.

Art. 23 Obblighi di pubblicazione concernenti i provvedimenti amministrativi come modificato dall’articolo 22 del decreto legislativo 97/2016 Art. 23 Obblighi di pubblicazione concernenti i provvedimenti amministrativi del decreto legislativo 33/2013 – barrata parte espunta
1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano e aggiornano ogni sei mesi, in distinte partizioni della sezione «Amministrazione trasparente», gli elenchi dei provvedimenti adottati dagli organi di indirizzo politico e dai dirigenti, con particolare riferimento ai provvedimenti finali dei procedimenti di: 1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano e aggiornano ogni sei mesi, in distinte partizioni della sezione «Amministrazione trasparente», gli elenchi dei provvedimenti adottati dagli organi di indirizzo politico e dai dirigenti, con particolare riferimento ai provvedimenti finali dei procedimenti di:
a) soppressa
b) scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 fermo restando quanto previsto dall’articolo 9-bis;
c) soppressa
d) accordi stipulati dall’amministrazione con soggetti privati o con altre amministrazioni pubbliche, ai sensi degli articoli 11 e 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
a) autorizzazione o concessione;
b) scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
c) concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera di cui all’articolo 24 del decreto legislativo n. 150 del 2009;
d) accordi stipulati dall’amministrazione con soggetti privati o con altre amministrazioni pubbliche.
2. soppresso 2. Per ciascuno dei provvedimenti compresi negli elenchi di cui al comma 1 sono pubblicati il contenuto, l’oggetto, la eventuale spesa prevista e gli estremi relativi ai principali documenti contenuti nel fascicolo relativo al procedimento. La pubblicazione avviene nella forma di una scheda sintetica, prodotta automaticamente in sede di formazione del documento che contiene l’atto.

Il decreto legislativo 97/2016 – restando sempre in ambito dei procedimenti contrattuali – incide, con l’articolo 32, anche sull’articolo 38 del decreto legislativo 33/213 riscrivendolo completamente.
Sotto si riportano, come di consueto, gli articoli a confronto.

Art. 38 – Pubblicità dei processi di pianificazione, realizzazione e valutazione delle opere pubbliche come modificato dall’articolo 32 del decreto legislativo 97/2016 Art. 38 – Pubblicità dei processi di pianificazione, realizzazione e valutazione delle opere pubbliche ante modifica
1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 9-bis, le pubbliche amministrazioni pubblicano le informazioni relative ai Nuclei di valutazione e verifica degli investimenti pubblici di cui all’articolo 1 della legge 17 maggio 1999, n. 144, incluse le funzioni e i compiti specifici ad essi attribuiti, le procedure e i criteri di individuazione dei componenti e i loro nominativi. 1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano tempestivamente sui propri siti istituzionali: i documenti di programmazione anche pluriennale delle opere pubbliche di competenza dell’amministrazione, le linee guida per la valutazione degli investimenti; le relazioni annuali; ogni altro documento predisposto nell’ambito della valutazione, ivi inclusi i pareri dei valutatori che si discostino dalle scelte delle amministrazioni e gli esiti delle valutazioni ex post che si discostino dalle valutazioni ex ante; le informazioni relative ai Nuclei di valutazione e verifica degli investimenti pubblici di cui all’articolo 1 della legge 17 maggio 1999, n. 144, incluse le funzioni e i compiti specifici ad essi attribuiti, le procedure e i criteri di individuazione dei componenti e i loro nominativi.
2. Fermi restando gli obblighi di pubblicazione di cui all’ articolo 21 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, le pubbliche amministrazioni pubblicano tempestivamente gli atti di programmazione delle opere pubbliche, nonché le informazioni relative ai tempi, ai costi unitari e agli indicatori di realizzazione delle opere pubbliche in corso o completate. Le informazioni sono pubblicate sulla base di uno schema tipo redatto dal Ministero dell’economia e delle finanze d’intesa con l’Autorità nazionale anticorruzione, che ne curano altresì la raccolta e la pubblicazione nei propri siti web istituzionali al fine di consentirne una agevole comparazione. 2. Le pubbliche amministrazioni pubblicano, fermi restando gli obblighi di pubblicazione di cui all’articolo 128 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le informazioni relative ai tempi, ai costi unitari e agli indicatori di realizzazione delle opere pubbliche completate. Le informazioni sui costi sono pubblicate sulla base di uno schema tipo redatto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che ne cura altresì la raccolta e la pubblicazione nel proprio sito web istituzionale al fine di consentirne una agevole comparazione.
2-bis. Per i Ministeri, gli atti di programmazione di cui al comma 2 sono quelli indicati dall’articolo 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 228.

Anche in questo caso, primo comma, la semplificazione si otterrà con il rinvio alla pubblicazione della banche dati di cui all’articolo 9-bis innestato dal recente decreto fermo restando la pubblicazione delle informazioni relative ai “Nuclei di valutazione e verifica degli investimenti pubblici di cui all’articolo 1 della legge 17 maggio 1999, n. 144, incluse le funzioni e i compiti specifici ad essi attribuiti, le procedure e i criteri di individuazione dei componenti e i loro nominativi”. Le informazioni dovranno essere pubblicati sulla base dello schema tipo elaborato dal MEF d’intesa (ora) con l’ANAC.
Sia il Ministero sia l’autorità anticorruzione (nel pregresso solo quest’ultima) sono tenuti a curarne “altresì la raccolta e la pubblicazione nei propri siti web istituzionali al fine di consentirne una agevole comparazione”.
Il secondo comma – simile all’omologo del pregresso articolo – richiama l’obbligo della pubblicazione degli atti di programmazione delle opere pubbliche, nonché le informazioni relative ai tempi, ai costi unitari e agli indicatori di realizzazione delle opere pubbliche in corso o completate”. La norma sembra una ripetizione – almeno la prima parte – di quanto già previsto nell’articolo 29 del nuovo codice ed evidentemente, avrebbe potuto essere meglio coordinata.
Dall’articolo 39 del decreto legislativo 33/2013 rubricato “Trasparenza dell’attività di pianificazione e governo del territorio” secondo cui le pubbliche amministrazioni (ora) sono tenute alla pubblicazione degli gli atti di governo del territorio, quali, tra gli altri, piani territoriali, piani di coordinamento, piani paesistici, strumenti urbanistici, generali e di attuazione, nonché le loro varianti”.
Per effetto dell’articolo 43 del decreto legislativo 97/2016 viene soppresso l’obbligo di cui alla lettera b) secondo cui gli atti appena richiamati dovevano essere pubblicati “tempestivamente, gli schemi di provvedimento prima che siano portati all’approvazione; le delibere di adozione o approvazione; i relativi allegati tecnici”.
Per memoria, l’articolo 39 continua a disporre che “la documentazione relativa a ciascun procedimento di presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in variante allo strumento urbanistico generale comunque denominato vigente nonché delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in attuazione dello strumento urbanistico generale vigente che comportino premialità edificatorie a fronte dell’impegno dei privati alla realizzazione di opere di urbanizzazione extra oneri o della cessione di aree o volumetrie per finalità di pubblico interesse è pubblicata in una sezione apposita nel sito del comune interessato, continuamente aggiornata”.
E che la pubblicità degli atti predetti costituisce “condizione per l’acquisizione dell’efficacia degli atti stessi”. Rimangono ferme eventuali disposizioni di dettaglio prevista da altra legislazione anche regionale (quarto comma)
Rimane fermo l’obbligo –articolo 40 – di pubblicare le informazioni (ed assicurarne l’accesso) ambientali.

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(1) Sul punto, sia consentito rinviare alle considerazioni anche espresse circa la riscrittura dell’accesso civico di prossima pubblicazione sul periodico Comuni d’Italia, Maggioli.

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La riforma della normativa sulla trasparenza, il D.Lgs. 33/2013 riscritto in parte dal D.Lgs. 97/2016, mira ad introdurre in Italia un vero e proprio Freedom of Information Act (FOIA), in analogia a quanto fat- to, da anni, nei Paesi del Nord Europa ed...


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