Il Comune chiede un parere con riferimento alla procedura da seguire per l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nell’ambito delle previsioni contenute nel nuovo Codice degli appalti, che ha apportato significative modifiche alla disciplina di tale settore.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Preliminarmente pare utile ricordare che in base alla normativa previgente, rinvenibile nel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, i servizi legali (non meglio specificati) erano ricompresi nei servizi elencati all’allegato II B; di conseguenza a tali affidamenti, considerati parzialmente esclusi, si applicavano soltanto alcune norme del D.Lgs. 163/2006[1].
Al riguardo, la giurisprudenza[2] e l’AVCP[3] distinguevano il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale, che configurava un contratto d’opera intellettuale sottratto alla disciplina del codice, dalla attività di assistenza e consulenza giuridica a carattere complesso, che costituiva invece un appalto di servizi.
Con il nuovo Codice dei contratti il legislatore ha innanzitutto definito i servizi legali come appalti di servizi (art. 17, comma 1), ed ha quindi operato una sorta di classificazione di tali servizi legali, determinando il superamento della distinzione in base alla funzione degli affidamenti (prestazioni complesse e strutturate o incarichi di patrocinio/difesa legale, collegati a necessità contingenti).
L’art. 17, comma 1, lettera d), elenca una serie di servizi legali che non soggiacciono all’applicazione delle disposizioni del Codice (fatto salvo il rispetto, come si dirà nel prosieguo, dei principi di cui all’art. 4); tutti gli altri servizi legali lì non individuati rientrano invece nei servizi di cui all’allegato IX, per i quali trova applicazione il Codice, con alcune differenziazioni in tema di pubblicità.
Nel dettaglio, non sottostanno alla disciplina codicistica i servizi di:
1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:
1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;
3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri; (…)’
Tutti gli altri servizi legali non indicati all’articolo citato, e riferibili sostanzialmente alle prestazioni di un avvocato non connesse al contenzioso, vengono invece ricompresi, come anticipato, nei servizi di cui all’allegato IX, per i quali è previsto l’affidamento con l’applicazione quasi integrale del Codice.
Infatti l’art.35, comma 1, lett. d) del D.Lgs. 50/2016 prevede l’applicazione ai servizi indicati all’allegato IX delle norme del nuovo Codice al superamento della soglia prevista di 750.000 euro e introduce un regime differenziato soltanto per quanto concerne la pubblicazione degli avvisi (art. 142).[4]
Per quanto riguarda invece le procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, compresi quelli relativi ai servizi specifici elencati all’allegato IX per i quali, come detto, la soglia prevista è di 750.000 euro, si rinvia alle Linee guida fornite dall’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 28 giugno 2016.
Per contro, con riferimento ai servizi legali elencati all’art. 17, comma 1, lett. d), è opportuno tenere presente che l’affidamento dei contratti esclusi (in tutto o in parte) deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di ‘economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità pubblicità (…)’ richiamati dall’art. 4.
Ne deriva che le amministrazioni sono tenute a definire le procedure di affidamento dei servizi legali di gestione del contenzioso garantendo adeguate forme di pubblicità e di tutela della concorrenza.[5]
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[1] L’art. 20, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 così recitava: ‘L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).’ Parimenti, agli affidamenti di contratti aventi ad oggetto servizi esclusi, in tutto od in parte, dall’ambito di applicazione del Codice, si applicava anche l’art. 27, il cui comma 1 disponeva il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
[2] Nella sentenza n. 2730 dell’11 maggio 2012, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato rimarcava l’esistenza di una ‘differenza ontologica che, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l’espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata. Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica’.
[3] L’AVCP (ora ANAC), nella determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, affermava che ‘il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, sia inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, ‘un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa’ (cfr. Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR)’.
[4] Si veda ANAC, FAQ sul D.Lgs. 50/2016 nel periodo transitorio, allegate al Comunicato del Presidente dell’8 giugno 2016, con riferimento ai servizi sociali rientranti nell’allegato IX.
[5] Si vedano, in dottrina, A. BARBIERO, ‘Appalti: per gli incarichi agli avvocati serve la «mini-gara» pubblica’ su Il Sole 24 Ore di lunedì 16 maggio 2016; L. OLIVERI, ‘Servizi legali, il nuovo codice dei contratti chiarisce che sono appalti – no intuitu personae’ su luigioliveri.blogspot.it; G. PISANO, ‘L’affidamento dei servizi legali. Prime considerazioni alla luce del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 19 aprile 2016, n 50)’ su www.gianlucapisano.it
