Gare sotto soglia: la motivazione “adeguata”? Solo una frase fatta

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L. Oliveri (La Gazzetta degli Enti Locali 28/9/2016)

Appare largamente opportuno sul piano pratico che le amministrazioni rinuncino a qualsiasi velleità di effettuare affidamenti “diretti” basati sulla sola “adeguata motivazione”, in astratto consentiti dall’articolo 36, comma 2, lettera a), del d.lgs. 50/2016.

La Commissione Speciale del Consiglio di stato chiamata, su iniziativa della stessa ANAC, a pronunciarsi sulle Linee guida sulle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici, conferma che la tanto auspicata semplificazione degli affidamenti nel “sotto-sotto soglia”, cioè fino ai 40.000 euro sostanzialmente non è possibile, almeno finché il testo del codice dei contratti non venga modificato.

In effetti, l’articolo 36, comma 2, lettera a), presenta un ossimoro. In retorica, l’ossimoro è l’accostamento di due termini sintattici tra loro antitetici, contrastanti, ad esempio un assordante silenzio. Per traslato, l’ossimoro finisce per essere l’enunciazione di una volontà o di un fatto impossibile, come cavare sangue dalle rape, oppure, appunto, reperire una motivazione adeguata ad un affidamento diretto.

Proviamo ad utilizzare semplici sillogismi aristotelici o, se si vuole, ancor più semplici ragionamenti binari (1 e 0).
Il fatto è che l’affidamento, se è diretto, necessariamente è anticoncorrenziale;
ma, se non è concorrenziale, significa che non consente l’apertura alla possibilità che più di un operatore economico sia coinvolto nella procedura;
dunque, l’affidamento non potrà mai rispettare almeno due dei principi enunciati dall’articolo 30, comma 1, del codice: libera concorrenza e non discriminazione; per ovviare a questo, la motivazione della violazione di questi principi dovrebbe essere “adeguata”;
ma, se l’affidamento è diretto, la motivazione non può che riguardare caratteristiche soggettive dell’operatore economico;
ma, guardare alle sole caratteristiche soggettive del contraente significherebbe consentire affidamenti solo fiduciari, dei quali poter ottenere conto solo applicando il principio della trasparenza, la quale, però, consente solo di evidenziare il percorso seguito, ma non apre la concorrenza, né evita la discriminazione.

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In sostanza, il legislatore avrebbe visto nella motivazione “adeguata” lo strumento utile per superare procedure selettive tra più operatori economici nei contratti fino a 40.000 euro, ma poiché non è riuscito, né tanto meno l’ANAC, ad indicare quando e come una motivazione possa essere “adeguata”, le Linee guida, anche sulla base della lettura che di esse fornisce il Consiglio di Stato, finiscono per dare un’unica vera indicazione, sia pure implicita: la motivazione “adeguata” non esiste, sicché è sempre meglio attivare una procedura concorrenziale, almeno fondata sull’indagine di mercato.

Di fatto, l’attributo “adeguata” connesso al sostantivo “motivazione” anche solo logicamente non ha alcun senso; meno ancora ne ha se tale attributo costituisce una qualità specifica di un elemento giuridico. È ovvio che un provvedimento amministrativo, infatti, deve essere motivato; altrettanto ovvio è che se la motivazione non è adeguata, essa è come non esistesse. Ricorrendo all’etimologia delle parole, si capisce perché. L’aggettivo “adeguato” deriva dal verbo “adeguare”, che proviene dal latino ed esattamente dalla composizione della preposizione “ad” ed il verbo “aequare”. Il significato è, dunque, andare (ad ha significato di moto a luogo) verso l’equità: in poche parole, adeguare vuol dire rendere due oggetti o due concetti il più possibile uguali, pareggiarli. Ma l’adeguamento, di per se stesso, poiché implica il pareggiamento tra almeno due termini di paragone, richiede il confronto: infatti adequare significa anche paragonare.

Ora, una procedura di gara cos’altro è se non un paragone tra diverse offerte, così da trovare quella più “adeguata”, nel senso che è quella che più va verso la convenienza tecnico-economica dell’ente appaltante?

Allora, scopriamo che esistono sostanzialmente due tipi di motivazione:

  1. quella tautologica;
  2. quella adeguata.

Cos’è la tautologia? Anch’essa una figura retorica, o, meglio, un difetto dell’argomentare, costruito su un’affermazione illusoriamente dimostrativa di un concetto, che si risolve nella ripetizione con altre parole o addirittura con parole della stessa radice del significato del concetto che si intendeva spiegare: patriottismo è ciò che è patriottico.

Una motivazione dell’affidamento diretto del contraente che si fondi sulla sola verifica dei requisiti del contraente, non può che essere tautologica: si dimostra che il contraente scelto è quello migliore, affermando che è il migliore. Ma, “migliore” è un superlativo “relativo”, cioè indica che la cosa migliore lo è in confronto con altre, non in assoluto. Però, se l’affidamento è diretto, manca il confronto. Quindi, non si hanno realmente armi né logiche, né fattuali per dimostrare che l’affidamento sarebbe stato assegnato all’operatore economico “migliore”.

Dunque, non resta che la motivazione “adeguata”. La quale, però, come visto sopra, per essere tale a sua volta dovrebbe paragonare tra loro almeno due elementi.

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Di fatto, soprattutto il legislatore, ma anche l’ANAC, considerano l’attributo “adeguata” dell’offerta niente più che un mero “epiteto”. Anche qui si torna su figure retoriche. L’epiteto è molto utilizzato nei racconti epici (in particolare Iliade ed Odissea) ed aveva particolarmente lo scopo di consentire all’aedo, colui che narrava cantando i racconti, di avere una pausa tra un verso e l’altro, per ricordarne la sequenza. Dunque, Achille era “piè veloce”; Atena “dalle bianche braccia”, Poseidone “dai capelli neri”.

L’epiteto è un attributo di persone o cose, ma non ha in realtà un significato particolare per il contesto: è una formula ripetitiva.
In realtà, simili formule si utilizzano ancora e sono molto presenti in particolare nei media. Qualche esempio: l’asfalto è sempre “reso viscido dalla pioggia”; il dossier “voluminoso”; le riforme sono “strutturali”; il monito “severo”; l’indagine caratterizzata “dal massimo riserbo”.

In realtà, nel caso del giornalismo si parla di frasi fatte, a ben vedere molto frequenti anche nel linguaggio “burocratese”: “la prefata nota”, il “plico che si compiega”, la “regolare fattura”, l’attesa del “cortese e sollecito riscontro”, la trasmissione per “opportuna conoscenza”.

Il d.lgs 50/2016 ha compiuto la medesima operazione: la “motivazione adeguata” è solo una frase fatta, impossibile da prevedere se, come indica l’ANAC, nella realtà non realizza una procedura comunque selettiva e di confronto tra più soggetti.

Qualsiasi amministrazione appaltante o Rup voglia cimentarsi nell’affidamento diretto mediante motivazione “adeguata” si ritroverà nell’impossibilità di offrire una convincente spiegazione del perché la scelta compiuta possa ricadere su un unico operatore economico, se non spiega che altri offrono condizioni meno vantaggiose.

La semplificazione, in questa soglia fino a 40.000 euro, quindi, proprio perché enunciata per epiteto o frase fatta, a ben vedere non esiste.

A conti fatti, risulta molto più semplice utilizzare sempre lo strumento previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera b): la consultazione di almeno 5 operatori (che il Consiglio di Stato consiglia di portare sempre ad almeno 10, nel caso il criterio di aggiudicazione sia il ribasso e ci si voglia avvalere dell’esclusione automatica delle offerte anomale), che porta comunque ad una selezione concorrenziale, per quanto limitata.
Il problema, in questo caso, poi, consiste nella selezione degli operatori economici da consultare. Le soluzioni sono molteplici. Le più convincenti sono quella dell’istituzione di un albo dei fornitori, sempre aperto a nuovi ingessi, al quale attingere. Questo ha la controindicazione del problema della rotazione: sia ANAC, sia Consiglio di Stato si orientano verso l’idea dell’esclusione del precedente affidatario dalla consultazione diretta, ai fini della procedura di gara semplificata di cui all’articolo 36, comma 2, lettere b) e seguenti. Occorre certamente tenere nella dovuta considerazione questa teoria e, quindi, cautelarsi evitando di chiamare in causa il precedente affidatario. Sul piano interpretativo, tuttavia, questa lettura fornita da ANAC e Consiglio di Stato non appare corretta, perché in chiarissima violazione di uno dei principi cardine del codice: la “non discriminazione”. L’assunto che il precedente aggiudicatario debba sempre essere esclusi dalla formazione della nuova rosa di operatori da consultare allo scopo di garantire la rotazione è fortemente discriminatorio ed anti concorrenziale.

Questo inconveniente logico ed operativo (che prima o poi incontrerà un giudizio fortemente negativo da parte delle istituzioni europee) può essere superato inviando gli inviti per la consultazione a tutti gli operatori presenti nell’albo, così da non discriminare proprio nessuno. Oppure, utilizzando l’altro sistema: quello dell’apertura alla possibilità di consultare gli operatori economici che rispondano ad un avviso pubblico che li spinga a manifestare l’interesse ad essere successivamente invitati a presentare offerte. In questo modo, anche se si rientra in una procedura negoziata semplificata, comunque si compie un’apertura del mercato lasciando al mercato stesso di autoregolarsi: se il precedente affidatario riterrà di manifestare interesse, presenterà un’offerta e risulterà aggiudicatario se essa sarà la migliore.

È evidente, dunque, che la frase fatta della motivazione adeguata non semplifica alcunché e spinge di fatto le amministrazioni ad agire sempre con procedure selettive. Ulteriormente, anche se il codice impone di programmare forniture e servizi di valore complessivo appunto al di sopra dei 40.000 euro, comprendere che la motivazione adeguata è una chimera, può indurre a programmare anche le acquisizione di basso importo, allo scopo di creare un crono programma operativo. È certamente una complicazione, ma è opportuno riflettere: sebbene la normativa sugli appalti limiti la programmazione obbligatoria fino al valore di 40.000 euro, comunque documenti di programmazione gestionale come il Piano Esecutivo di Gestione in ogni caso dovrebbero contemplare la sistematizzazione delle attività ed il loro crono programma.

Se si guarda, quindi, alla normativa nel suo complesso, si scopre che in realtà gli adempimenti e le complicazioni imposte dal procedere nell’impossibilità di dare vita realmente ad affidamenti diretti adeguatamente motivati, non sono così rilevanti e che la difficoltà a reperire la motivazione adeguata (a meno che non si rientri nei casi tassativi di cui all’articolo 63 del codice) suggerisce confronti concorrenziali ben programmati.
Oltre tutto, la soglia dei 40.000 euro va considerata con moltissima cautela, perché espone al rischio del frazionamento artificioso degli appalti. Si ponga l’esempio dell’acquisto di cancelleria: l’ufficio A può avere necessità di acquisto per 15.000 euro; l’ufficio B per 10.000; l’ufficio C per 20.000.

Ma, il centro di imputazione della spesa non è il singolo ufficio, bensì l’intero ente. Così, allora, la spesa per cancelleria risulterebbe di 45.000 euro. Se ciascun ufficio procedesse ad affidamenti diretti adeguatamente motivati (non si sa come), compirebbero tutti affidamenti viziati dall’artificioso frazionamento delle basi di gara, che una programmazione attenta anche ad acquisti di modesto importo, ripartiti per centri di costo e riportati ad unità, impedirebbe.

È ovvio che il legislatore ha dimostrato poco coraggio e non è riuscito ad introdurre un sistema davvero semplice, la cui chiave di volta consisterebbe banalmente nel consentire espressamente acquisti senza gara fino ad un certo importo, in modo che sia la soglia stessa dell’acquisizione la motivazione pre-determinata come “adeguata”.
Invece, addirittura sia ANAC, sia Consiglio di Stato si lambiccano nel cercare di definire il livello di semplificazione della motivazione adeguata per gli acquisti da 1.000 euro!

Il paradosso, poi, di tutto questo disquisire sta nella qualificazione, da parte del Consiglio di Stato, delle Linee guida in argomento come “non vincolanti”. Sicché la conclusione che amaramente si deve trarre è che non solo il fiume di parole speso dall’ANAC per evidenziare l’affidamento diretto “semplificato” è vano, perché non offre la via d’uscita dalla procedura selettiva, ma, in ogni caso, non ha nessuna concreta reale utilità.
La soft law, pertanto, finisce per risolversi in meri esercizi retorici e didascalici, esattamente ciò di cui gli operatori non hanno alcun bisogno.

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