La motivazione relativa alle procedura negoziate: obbligo o facoltà?

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M. Ceruti (www.appaltiecontratti.it 29/9/2016)

Premessa

Nell’ordinamento nazionale l’utilizzo della procedura negoziata competitiva, che – giova rammentare – solo marginalmente coincide con la trattativa privata, ha sinora conosciuto una condizione dualistica: da un lato, una sorta di liberalizzazione per i contratti sotto-soglia, per le concessioni di servizi, e per i settori speciali ed esclusi dal Codice dei contatti pubblici; dall’altro lato, oltre alla consueta tipizzazione dei presupposti applicativi negli appalti ordinari, una atavica renitenza ad usare l’istituto de quo per le concessioni di lavori e per gli affidamenti più complessi, quindi proprio dove sarebbe ragionevole aspettarsi una certa interazione fra le parti, per il timore di abusi nella discrezionalità amministrativa e pratiche di malaffare.

Complice la proliferazione di diverse species di procedura negoziata (competitiva con bando, competitiva senza bando, non competitiva senza bando, fino al cottimo fiduciario), pertanto non sempre risulta agevole comprendere la concreta esperibilità dell’istituto.

Ne deriva la bivalenza del medesimo, da considerarsi strumento talvolta generale, talaltra eccezionale, proprio per la coesistenza in esso di diversi modelli: basti pensare all’enorme divario che intercorre fra la versione con bando, connotata da ambiti di generale applicazione, e quella senza bando, sempre eccezionale e residuale.

Se per quanto riguarda quest’ultima, infatti, la motivazione deve in ogni caso rappresentare inequivocabilmente le circostanze che hanno indotto la p.a. alla scelta di tale metodo, per la prima l’obbligo di motivazione può rivelarsi ridondante e trasformarsi in un inutile aggravamento del procedimento qualora il diritto positivo acconsenta all’uso generalizzato della procedura negoziata.

Almeno così sembrerebbe ictu oculi, ma in realtà esistono profili meritevoli d’analisi.

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