La gestione del contenzioso nell’ente locale

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Estratto dal volume
La procedura d’incarico a legali esterni per la tutela dell’Ente Locale
a cura di Maria Cristina Manai
Maggioli Editore

Negli enti locali nei quali è assente l’ufficio legale con il proprio avvocato interno è costituito, nella maggior parte dei casi, l’ufficio contenzioso, che si occupa della gestione dei rapporti tra l’ente e gli avvocati esterni, nelle varie fasi dei procedimenti amministrativi che riguardano la rappresentanza e la difesa in giudizio dell’ente pubblico locale.

La prima fase è costituita dall’avvio del procedimento di incarico al legale di fiducia per la difesa in giudizio degli interessi dell’ente, il quale ha origine dalla lettera motivata di richiesta di procedere al conferimento dell’incarico, da parte del dirigente del servizio (comunale o provinciale) nell’ambito del quale è sorto il conflitto. Il dirigente dunque è competente per materia.

L’ufficio contenzioso procede alla redazione della proposta di delibera di giunta che delibererà il conferimento dell’incarico al legale il cui nominativo è indicato dall’amministrazione.

Negli enti locali nei quali è assente un albo avvocati, il nominativo viene indicato per lo più dal dirigente che avanza la richiesta all’ufficio contenzioso, il quale si preoccuperà anche di chiedere allo stesso legale il preventivo per la sua prestazione.

Il parere n. 2/2007 della Corte dei conti sezione di controllo per la Regione Sardegna in materia di determinazione del compenso relativo ad una prestazione d’opera intellettuale cui è assimilabile l’incarico legale, da impegnare sul bilancio dell’ente, subordina la nomina del legale alla previa stima e quantificazione, anche in via presuntiva, del valore della causa in oggetto.

Una volta che la Giunta approva la proposta, delibera il conferimento dell’incarico legale.

L’ufficio contenzioso a questo punto può procedere con l’invio al legale incaricato della copia conforme all’originale della delibera di incarico, con raccomandata a/r o con PEC e con la predisposizione della determinazione di impegno dell’intera somma preventivata dal legale nel bilancio generale dell’ente.

Data la specificità della prestazione di rappresentanza e difesa in giudizio rispetto agli altri incarichi di servizi – dovuta non soltanto al fatto che l’obbligazione dell’avvocato è una obbligazione di mezzi e non di risultato, ma anche al fatto che non si può conoscere a priori la durata del processo – è opportuno impegnare l’intera somma preventivata, in deroga al principio della competenza potenziata ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. b) dell’allegato 4/2 di cui all’art. 3, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 118/2011 in tema di impegni di spesa derivanti dal conferimento di incarico a legali esterni, la cui esigibilità non è determinabile.

La procedura d’incarico a legali esterni per la tutela dell\'Ente Locale

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Prima della entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (articoli 4, 17, 36), ulteriore eccezione rispetto all’affidamento di un servizio era data dalla non assoggettabilità dell’incarico legale, essendo questo assimilato ad una prestazione d’opera intellettuale, alla disciplina degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari, come chiarito dalla determinazione AVCP n. 4/2011.

Ne discende che per l’affidamento di un incarico al singolo professio­nista, persona fisica, il funzionario addetto all’ufficio contenzioso non doveva richiedere il codice CIG.

Vigente il d.lgs. n. 163/2006 nel caso in cui invece l’amministrazione intendeva affidare l’incarico legale ad uno studio legale associato, considerato come persona giuridica e quindi centro di imputazione di diritti ed obblighi, organizzato in forma d’impresa, scattava l’affidamento di servizio in piena regola (per quanto si trattasse di un servizio speciale ricompreso tra i servizi di cui all’allegato IIB del medesimo codice) – eccezion fatta per la natura dell’obbligazione di mezzi, essendo comunque un incarico legale – e quindi l’addetto all’ufficio contenzioso applicava il codice dei contratti pubblici ove previsto (articoli 19, 20, 65, 68, 225, 124, 125) per l’affidamento di un servizio e la normativa per la tracciabilità dei flussi finanziari (l. n. 136/2010), ricercandone il CIG e, ove si trattasse di un incarico complesso, il CUP.

Anche durante la vigenza del d.lgs. n. 163/2006 l’affidamento di una consulenza legale rientrava in piena regola nell’affidamento di un servi­zio, con applicazione del codice dei contratti e CIG, tanto che ne era (e tutt’ora lo è) vietato il ricorso per questioni risolvibili all’interno dell’ente ove fossero presenti in pianta organica qualifiche con le competenze e conoscenze idonee.

L’incarico a mediare dovrebbe ripercorrere l’analoga procedura da se­guire per l’affidamento del servizio a difendere e rappresentare l’ente in giudizio.

Occorre però tenere bene a mente il discrimine che separa le due figure professionali. Il mediatore infatti è una figura sui generis in quanto opera all’interno di un organismo di mediazione. La scelta del mediatore viene operata da tale organismo, esso non può essere indicato e scelto dall’esterno ad opera del soggetto che vuole o deve ricorrervi. Nel caso in cui sia l’ente a dover stare in mediazione di solito ricorrerà ad un avvocato abilitato a stare altresì in mediazione. L’avvocato tenderà a svolgere una mediazione che ricalca in verità la natura giuridica di una transazione, più che altro per la forma mentale dovuta alla sua formazione. Mentre invece la mediazione vera e propria va ben oltre la stipula di una transazione, giudiziale od extragiudiziale che sia, trattandosi in verità di mediazione “win-win”, ossia “vincente-vincente” secondo lo schema anglosassone importato nel nostro ordinamento, tramite la quale le parti in lite non addivengono a reciproche concessioni ed espresse rinunce, ma in cui vengono soddisfatti i bisogni di entrambi. Bisogni che possono emergere solo ad opera di un professionista dotato di specifico bagaglio culturale e formativo volto a riconoscerli, farli emergere e portarli nella zona di incontro e di accordo, nella quale essi possono trovare entrambi piena soddisfazione. Ecco perché incaricare un avvocato oppure un mediatore professionista in sede di mediazione può fare la differenza. Perché non si tratta solo di conoscenze e di questioni giuridiche, ma altresì e soprattutto di conoscenze e questioni psicologiche che sfociano in soluzioni giuridiche o giuridicamente accettabili.

Nel caso in cui l’ente si rivolgesse al mediatore professionista sorgerebbero problemi legati alla natura dell’incarico e della relativa disciplina applicabile. L’ente dovrebbe infatti rivolgersi all’organismo di mediazione che a sua volta dovrebbe scegliere il mediatore più indicato per quell’incarico, in concreto, iscritto presso di sé. Trattandosi di un organismo organizzato in forma di impresa il relativo servizio ricadrebbe tra i servizi legali di cui all’allegato IX del nuovo d.lgs. n. 50/2016.

L’ente locale pertanto potrà procedere all’individuazione del mediatore di parte da incaricare al fine di ottenere assistenza tecnica in sede di mediazione.

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