A cura di Marco Ceruti
Di recente la giurisprudenza amministrativa ha più volte dovuto affrontare la spinosa questione del cd. “soccorso istruttorio a pagamento”.
Con tale espressione s’intende la configurazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del vecchio Codice dei contratti pubblici – l’abrogato d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – emersa per effetto del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114.A seguito di questa modifica normativa tutte le sanatorie di irregolarità essenziali in fase d’istruttoria, che sono ammesse solo con riferimento all’ammissione (requisiti generali e speciali) e non all’aggiudicazione, comportano invero l’irrogazione di una sanzione pecuniaria a carico del destinatario (l’esclusione dalla gara essendo relegata ad extrema ratio e soltanto per vizi gravi ed irrimediabili).
Orbene, una serie di problemi ermeneutici nascono in relazione sia all’ambito del soccorso istruttorio sia all’onerosità di detto procedimento, dal momento che sussistono orientamenti diversi e contrastanti per mano di differenti autorità nazionali (ANAC e giudici amministrativi, di primo e secondo grado, ma anche la Corte di Giustizia Europea assurge a componente necessaria del discorso, come si noterà).
In particolare, il riferimento è alla determinazione ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015 ed alle pronunce di TAR Campania, Napoli, sez. I, 27 maggio 2016, n. 2749 e Consiglio di Stato, sez. V, 22 agosto 2016, n. 3667, nonché all’ordinanza di TAR Lazio, Roma, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 10012 (a cui vanno inoltre aggiunte altre decisioni dei TAR ed alcune pronunce della Corte di Giustizia).
Ne consegue pertanto l’imprescindibile necessità di investigare un duplice ambito d’indagine:
– la fattispecie del soccorso istruttorio nell’ordinamento previgente (vale a dire anteriore alla recente riforma introdotta dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50);
– il legame con il pagamento delle sanzioni pecuniarie previste ex lege (non solo dagli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).
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