I c.d. “servizi legali” e la modifica operata dall’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016

servizi legali

Articolo estratto dall’e-book “MANUALE TEORICO-PRATICO IN MATERIA DI ANTICORRUZIONE E TRASPARENZA

a cura di Rossana Turturiello e Nicola D. M. Porcari

L’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016 ha inserito nel novero dei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici le attività di rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato negli “arbitrati” e nelle “conciliazioni” e nei “procedimenti giudiziari davanti ad organi giurisdizionali od autorità pubbliche”.

A questi servizi si associano quelli di consulenza legale forniti in preparazione del contenzioso o se c’è un indizio concreto e una probabilità che la questione su cui verte la consulenza diventi oggetti di procedimento.
Il nuovo Codice impone lo svolgimento di queste attività da parte di un avvocato, esplicitando il riferimento all’art. 1 della l. n. 31/1982, che regola la prestazione di attività forensi in Italia da parte degli avvocati di Paesi UE .

In passato, in Italia, l’affidamento dell’attività di gestione del contenzioso c.d. urgente era stato inteso da parte del Consiglio di Stato come una particolare forma di incarico, classificabile come “prestazione occasionale”, cioè occasionata da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, diversa rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata, al contrario, dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata, pertanto, la presenza o l’assenza di tali elementi consentiva, ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, di distinguere il conferimento del singolo incarico episodico (contratto d’opera intellettuale) dal conferimento di un incarico di consulenza e assistenza più complesso e duraturo, inserito nel quadro di un’attività professionale organizzata su bisogni dell’Ente, definibile come “appalto di servizio”. (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730); di conseguenza, solo in tale ultimo caso, l’ente avrebbe dovuto ricorrere ad un confronto concorrenziale. In passato, infatti, l’attività di gestione complessiva e programmata del contenzioso era relegata nell’Allegato IIB (relativo ai c.d. appalti di servizi parzialmente esclusi) e, assoggettata all’affidamento nel rispetto dei principi comunitari, secondo quanto previsto dall’art. 27 del vecchio Codice De Lise, pertanto, solo in tale ipotesi, l’amministrazione pubblica era tenuta a ricorrere ad un contratto d’appalto di servizio.

Infine, l’attività di c.d. consulenza pura, comprensiva di studi, pareri pro veritate era disciplinata dalla l. n. 122/2010 e soggetta ai limiti di cui all’art. 6, c. 7 della precitata legge.

Si comprende, allora, la rilevanza della norma contenuta nel nuovo Codice dei contratti che non solo identificala singola attività di rappresentanza legale come un servizio, ma propone anche una formulazione dettagliata delle prestazioni riportate fra i servizi esclusi, includendole nell’ambito della c.d. “attività di gestione del contenzioso”, indipendentemente dal carattere urgente o programmato della stessa, determinando, di conseguenza, il superamento della precedente impostazione normativa .

NB: I c.d. “altri servizi legali” riferibili alle prestazioni di un avvocato e non connessi al contenzioso, sono, al contrario, oggi, inclusi nell’Allegato IX, per il quale il nuovo Codice prevede l’affidamento con l’applicazione integrale delle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, tranne una semplificazione relativa alla fase di pubblicità preventiva.

Il nuovo Codice dei contratti chiarisce che anche il semplice conferimento di un incarico legale ad un avvocato è un “appalto di servizio”, ponendo nel nulla qualsiasi teoria che ammetteva l’assegnazione dell’assistenza legale in giudizio come incarico intuitu personae, oggi non più con-sentito.

Per comprendere al meglio quanto detto sin’ora, giova considerare che l’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016 va letto e coordinato necessariamente con quanto prevede l’art. 4 del medesimo Codice, rubricato “Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi”; ne deriva che, da una lettura congiunta delle due disposizioni si evince appunto che i contratti esclusi non possono essere affidati attraverso le specifiche disposizioni di dettaglio in tema di gara ed esecuzione contenute nel nuovo Codice, ma devono rispettare principi generali che traggono la loro fonte nel Codice dei contratti. Sulla scorta di tali precisazioni, è logico concludere che, l’affidamento dei c.d. servizi legali non possa avvenire facendo applicazione delle norme del codice civile sul contratto di prestazione d’opera intellettuale, le quali restano operanti tra privati, ma è necessario che avvenga nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 che contempla una tutela minima declinata dall’art. 97 Cost. e dai principi dell’agere amministrativo, (economicità, efficacia imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità).

Ne deriva che la scelta del professionista in ossequio ai precitati principi, impone alle pubbliche amministrazioni una regolamentazione interna di simili affidamenti di modo che anche la scelta diretta possa ritenersi legittima, se supportata da un criterio oggettivo di scelta dell’operatore e garantita dal criterio della rotazione tra gli iscritti ad un apposito elenco.

Le amministrazioni sono, quindi, tenute a definire una procedura che consenta il rispetto dei principi anzidetti, per cui possono scegliere avvocati prestatori di servizi legali mediante la costituzione di elenchi, la cui iscrizione va pubblicizzata con un avviso pubblico sul sito istituzionale dell’ente; quanto alle modalità di affidamento devono essere ricondotte a procedure selettive adeguabili all’eventuale urgenza della costituzione in giudizio e possono essere sviluppate con criteri valutativi volti a sollecitare la dimostrazione della capacità di gestione del contenzioso specifico del professionista.

La necessità di una minima procedimentalizzazione degli affidamento che valorizzi curriculum e rotazione dei professionisti, porta a rivedere l’impostazione giurisprudenziale consolidatasi fino ad oggi, in base alla quale negli enti locali, spetta al legale rappresentante dell’Ente, l’individuazione del difensore in giudizio. In realtà, il procedimento di individuazione del difensore dovrebbe essere di competenza del dirigente responsabile del settore, tramite applicazione dell’art. 107 del Tuel.

Aspetto pratico: l’ebook “MANUALE TEORICO-PRATICO IN MATERIA DI ANTICORRUZIONE E TRASPARENZA” reca, tra gli allegati in fondo, una bozza di delibera di approvazione della short list dei legali, un modello di avviso pubblico con i relativi criteri e la domanda di partecipazione.

MANUALE TEORICO-PRATICO IN MATERIA DI ANTICORRUZIONE E TRASPARENZA

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Rossana Turturiello, Nicola D. M. Porcari , 2017, Maggioli Editore

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