Verifica dell’anomalia e c.d. taglio delle ali: le offerte identiche vanno considerate “unica offerta”

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Offerte anomale – Calcolo soglia anomalia – Offerte aventi eguale valore

La sentenza n. 5 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato depositata il 19 settembre 2017 stabilisce che ai fini del calcolo dell’anomalia dell’offerta applicando il c.d. procedimento del “taglio delle ali” le offerte identiche devono considerarsi “unica offerta”. Nella specie prevale quindi la tesi del ‘blocco unitario’

La questione problematica e il caso affrontato

La questione problematica riguarda l’ipotesi in cui all’interno delle offerte da escludere dal calcolo del valore dell’anomalia vi siano offerte dello stesso valore.

Si è posto, cioè, il problema se le offerte aventi tutte valore “x” debbano essere computate singolarmente, una ad una, o invece essere considerate come un’unica offerta (c.d. blocco unitario), posto che in tale ultimo caso si paleserebbe l’eventualità che le offerte da escludere superino la quota del 10%.

Nel caso affrontato dal giudice amministrativo il seggio di gara aveva considerato in modo unitario, anziché atomistico, le offerte di uguale valore situate all’interno dell’ala dei maggiori ribassi.

Il T.A.R. per il Veneto in prime cure ha rigettato il ricorso che chiedeva l’invalidazione della verifica dell’anomalia sostenendo l’illegittimità del criterio sopra citato.

Il contrasto giurisprudenziale

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale ogni offerta deve essere considerata individualmente (c.d. criterio assoluto), perché la soluzione opposta comporterebbe il superamento del limite, fissato dal legislatore nel 10%, (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 28 agosto 2014, n. 4429).

A questo orientamento si è tuttavia contrapposto, più di recente, un diverso indirizzo interpretativo, sostenuto dall’allora Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nel parere n. 133 del 24 luglio 2013 e, poi, dall’ANAC nel parere n. 87 del 23 aprile 2014 e recepito, infine, dal Consiglio di Stato in diverse pronunce (v., in particolare, Cons. St., sez. V, 8 giugno 2015, n. 2813; Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818) secondo cui le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica.

La decisione del Consiglio di Stato

L’Adunanza Plenaria promuovendo il “criterio unitario” ha chiarito che ai fini del calcolo dell’anomalia dell’offerta nel caso in cui il criterio dell’aggiudicazione è quello del prezzo più basso nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.

Sul piano teleologico il Consiglio di Stato spiega che la soluzione prescelta è idonea ad ostacolare condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso e a evitare che identici ribassi possano limitare l’utilità dell’accantonamento ed ampliare in modo eccessivo la base di calcolo delle medie di gara, in tal modo rendendo inaffidabili i relativi risultati.

La disposizione del nuovo codice e la portata interpretativa della sentenza in commento

Come può desumersi dal testo della decisione la problematica affrontata ha riguardato una fattispecie medio tempore assoggettata alla applicazione del “vecchio codice”.

Tuttavia non può disconoscersi la portata interpretativa della sentenza in commento alla luce della disposizione prevista dall’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016  in quanto prevede anche essa il procedimento del “taglio delle ali” per la verifica dell’anomalia  dell’offerta quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso.

DOCUMENTI COLLEGATI

Consiglio di Stato Adunanza plenaria 19/9/2017 n. 5
Contratti pubblici – Offerte anomale – Calcolo soglia di anomalia – Taglio delle ali – Offerte aventi eguale valore – Vanno considerate come unica offerta

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