I dubbi dell’AGCM sul tetto massimo del punteggio al prezzo

punteggio

Come noto, a seguito della novella apportata dal decreto correttivo all’art. 95 del Codice, il nuovo comma 10-bis prevede che “La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.

a cura di Alessandro Massari
Editoriale del n.9/2017 del periodico Appalti&Contratti

La finalità della modifica, come si dà conto nella Relazione tecnica, è quella di evitare modalità di assegnazione dei punteggi che di fatto determinino il surrettizio utilizzo del criterio del minor prezzo per lavori anche di grande rilevanza economica.
La disposizione impone quindi un minimo di 70 punti agli elementi qualitativi diversi dal prezzo ed un massimo di 30 punti all’elemento economico.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con l’atto di segnalazione “AS1422 – Normativa in materia di criteri di aggiudicazione di appalti” del 18 agosto 2017, inviata ai Presidenti di Camera e Senato e al Presidente del CdM, ha invece espresso motivate riserve sulla disciplina dell’art. 95, comma 10bis del nuovo Codice, nella parte in cui prevede un tetto massimo per il punteggio economico, entro la soglia del 30%, ritenendo che essa limiti eccessivamente la facoltà della stazione appaltante di tenere adeguatamente conto delle offerte economiche, conferendole, allo stesso tempo, un’ampia discrezionalità nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e a una adeguata concorrenza anche di prezzo tra gli offerenti.

Innanzitutto, secondo l’AGCM, la soglia del 30% come tetto massimo per il punteggio economico non sembra trovare fondamento in alcuna previsione normativa nazionale ed euro-unitaria o in orientamenti giurisprudenziali tali da giustificare l’applicazione di un così rigido criterio di valutazione delle offerte.
Ed invero, osserva l’Antitrust, le Direttive del 2014 in materia di appalti e concessioni non prevedono l’introduzione di soglie predeterminate dal legislatore nazionale per l’attribuzione del punteggio economico e di quello tecnico, rimettendo alla discrezionalità delle stazioni appaltanti la loro concreta individuazione.
Coerentemente, la legge delega del 28 gennaio 2016, n. 112, pur privilegiando l’aggiudicazione secondo criteri qualitativi rispetto all’aggiudicazione al prezzo più basso nel rispetto della disciplina europea, non ha fissato alcuna soglia per l’attribuzione del punteggio economico. Anche la prima versione dello schema di decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici, peraltro, non prevedeva un limite di questo tipo, valorizzando gli elementi qualitativi dell’offerta ma rimettendo alla stazione appaltante la fissazione di un punteggio economico che non fosse talmente prevalente rispetto al punteggio tecnico da determinare, in concreto, l’applicazione del criterio del minor prezzo.

Il parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, del 30 marzo 2017 n. 782, reso sul decreto correttivo si è limitato a suggerire la previsione di un punteggio massimo per l’offerta economica non prevalente rispetto agli altri, invitando a inserire nell’art. 95 un comma del seguente tenore: “la stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine stabilisce il punteggio massimo previsto per l’offerta economica in modo da evitare che tale elemento prevalga sugli altri”.

Come ricordato dalla Commissione speciale di Palazzo Spada, infatti, sia il criterio del prezzo più basso che quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa hanno pregi e difetti. Il primo garantisce la rapida definizione delle procedure ad evidenza pubblica e riduce la discrezionalità della pubblica amministrazione (a volta considerata fattore in cui si annida la possibilità di corruzione) ma, sotto altro profilo, non consente di valutare alcuni aspetti qualitativi dell’offerta, può spingere gli operatori economici a ridurre eccessivamente i costi, anche legati alla manodopera, e crea il rischio di cordate che tentano di influenzare l’individuazione della soglia di anomalia.
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – valorizzato dalla riforma del 2016 – garantisce meglio la valutazione dell’aspetto qualitativo ed evita che la competizione si concentri esclusivamente sulla riduzione dei costi; tuttavia, esso determina un appesantimento della procedura e amplia gli spazi discrezionali della stazione appaltante. Inoltre tale criterio richiede una particolare competenza e preparazione della stazione appaltante e, per essa, della commissione di gara.

Sul punto l’ANAC ha osservato come la ponderazione dei punteggi dovrebbe essere in realtà rimessa alla stazione appaltante, trovandosi questa nella posizione più idonea a valutare adeguatamente la rilevanza del peso dell’offerta economica rispetto a quella tecnica. In questo senso, le Linee guida n. 2, di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate con delibera 21 settembre 2016, n. 1005, sottolineano che “la determinazione dei punteggi da attribuire a ciascuna componente dell’offerta, a ciascun criterio o subcriterio è rimessa alla stazione appaltante che deve tener conto delle specificità dell’appalto e, dunque, dell’importanza relativa della componente economica, di quella tecnica e dei relativi profili oggetto di valutazione” e ancora che “In generale si deve attribuire un punteggio limitato alla componente prezzo quando si ritiene opportuno valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta o quando si vogliano scoraggiare ribassi eccessivi che si ritiene difficilmente perseguibili dagli operatori economici; viceversa si deve attribuire un peso maggiore alla componente prezzo quando le condizioni di mercato sono tali che la qualità dei prodotti offerti dalle imprese è sostanzialmente analoga” (§ III, pag. 7).

A ciò si aggiunga, evidenzia ancora l’AGCM, che sia la giurisprudenza comunitaria che quella nazionale, pur esprimendosi con riferimento al precedente quadro normativo, hanno in più occasioni valorizzato la discrezionalità della stazione appaltante nel valutare, caso per caso, le peculiarità di ogni singolo appalto, in modo da attribuire il giusto peso alla componente economica e a quella tecnica.
Ad esempio, nella causa C-247/2002, la Corte di Giustizia ha rilevato come “la fissazione da parte del legislatore nazionale, in termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici priva le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicura-re la selezione della migliore offerta” (sentenza 7 ottobre 2004, Sintesi S.p.A. contro Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, § 40).

In termini simili, soggiunge l’Antitrust, il Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare, con riguardo al precedente d.lgs. 163/2006, come il legislatore non avesse voluto predeterminato il valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all’elemento qualità e all’elemento prezzo delle offerte, “lasciando spazio alla discrezionalità della pubblica amministrazione, da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete”. Nel caso al suo esame, la scelta di attribuire il peso di due terzi circa all’elemento economico rispetto all’elemento tecnico per l’andamento del servizio di distribuzione del gas naturale non era apparsa irragionevole né sproporzionata (Consiglio di Stato, 26 novembre 2011, n. 581; cfr. altresì Consiglio di Stato, 31 dicembre 2007, n. 6837).

Considerato tutto quanto sopra, osserva l’AGCM, “la scelta del legislatore di prevedere una soglia massima, pari al 30%, per l’attribuzione del punteggio economico, oltre a non trovare fondamento nella normativa nazionale ed euro-unitaria e ne-gli orientamenti giurisprudenziali e dell’ANAC, sembra limitare eccessivamente e ingiustificatamente la valorizzazione dell’offerta economica, in particolare in quei mercati dove le forniture possono presentare un elevato grado di omogeneità, conferendo allo stesso tempo un’ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e ad una adeguata concorrenza di prezzo tra gli operatori. Se infatti è vero che il nuovo quadro normativo intende privilegiare, per l’aggiudicazione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seguendo un approccio costo/efficacia e includendo il “miglior rapporto qualità/prezzo” valutato con criteri oggettivi sulla base degli aspetti qualitativi dell’offerta, l’introduzione di una soglia rigida e bassa non appare appropriata per quella tipologia di appalti caratterizzati da prodotti o servizi considerati sostanzialmente analoghi, anche in virtù delle specifiche previsioni del bando di gara, e per i quali la componente economica può assumere valore rilevante”.

Una più ampia valorizzazione dell’offerta economica dovrebbe invece, secondo l’Antitrust, essere consentita non solo per i prodotti o i servizi che si presentano oggettivamente omogenei, ma anche in quei casi in cui, vuoi per le condizioni particolarmente stringenti stabilite nella disciplina di gara, vuoi per la presenza di alcune caratteristiche standardizzate (come per i servizi accessori o altre componenti dell’offerta), il punteggio economico assume particolare rilevanza anche in una procedura di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Questo permetterebbe di definire più rapidamente le procedure di gara, di ridurre la discrezionalità delle stazioni appaltanti nell’attribuzione del punteggio tecnico e di consentire una più ponderata valutazione delle offerte economiche, a beneficio della concorrenza e del mercato.

In conclusione, l’Autorità ritiene che la norma di cui all’art. 95, comma 10-bis, del Codice dei contratti pubblici si pone in contrasto con i principi di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, in quanto l’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe avvenire secondo criteri che garantiscano un raffronto obiettivo e ponderato delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza anche di prezzo, quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa. L’Autorità ha così invitato Parlamento e Governo a valutare l’opportunità di una modifica della normativa in esame, eventualmente eliminando dalla disposizione l’inciso “A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento” o comunque rivedendo in aumento la soglia del 30%, al fine di consentire una maggiore valorizzazione della componente economica dell’offerta.

Si tratta ora di valutare la risposta politica di Parlamento e Governo alle sollecitazioni dell’AGCM, e verificare quale sarà la sintesi di una dialettica tra posizioni che presentano indubbi profili di ambivalenza. Forse in un secondo correttivo?
Per certi aspetti, sarebbe opportuno per rimediare agli errori ed omissioni del primo, ma, per altro verso, gli operatori ne farebbero forse volentieri a meno, in nome di una auspicabile maggiore stabilità del quadro normativo, ciò che pare costituire oggi l’inafferrabile chimera del sistema dei contratti pubblici.

Tra le ultime novità per gli operatori di cui vorrei dare conto in questo editoriale, si registrano quelle contenute del “Codice del Terzo settore” di cui al d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117. Mentre per la realtà delle cooperative sociali si rinvia ad un successivo provvedimento, confermandosi al contempo la disciplina della l. 381/1991, si opera un opportuno riordino delle discipline settoriali sulle organizzazioni di volontariato, associazioni di promozione sociale ed altre Onlus contenute in una pluralità di normative frammentarie.

Degno di nota l’art. 56 in tema di convenzioni, che ripropone sostanzialmente il contenuto delle previgenti discipline. Si prevede, in particolare, che le p.a. possano sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato. Le convenzioni possono prevedere esclusivamente il rimborso alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni di pro-mozione sociale delle spese effettivamente sostenute e documentate.

La norma ripropone la vexata quaestio circa la distinzione tra “convenzioni” e “appalti” e la relativa incertezza giurisprudenziale, nell’ambito della quale gli orientamenti più rigorosi hanno ricondotto le c.d. “convenzioni” con le Onlus, con mero rimborso delle spese, a veri e proprio appalti di servizi soggetti al Codice, sulla base della considera-zione per la quale, sotto il profilo soggettivo, anche le Onlus possono qualificarsi alla stregua di operatori economici, e, sotto il profilo oggettivo, anche il rimborso delle spese configura l’onerosità tipica dell’appalto pubblico.
La vicenda delle convenzioni con le Università e con la CRI è significativa nell’economia della questione. Infine, l’individuazione delle organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale con cui stipulare la convenzione va peraltro operata “nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, mediante procedure comparative riservate alle medesime”, chiarendosi quindi definitivamente l’obbligo dell’evidenza pubblica per la stipula delle convenzioni, non sempre messo bene a fuoco dalle eterogenee normative regionali attuative.

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