La recente sentenza 3 ottobre 2017 n. 4614 del Consiglio di Stato, sez. V, merita una segnalazione perché interessa particolarmente i professionisti tecnici in quanto indaga la possibilità che gli stessi accettino un incarico professionale a titolo gratuito.
In sintesi, un Comune aveva indetto una “procedura aperta per l’affidamento dell’incarico per la redazione del piano strutturale del Comune […] e relativo regolamento urbanistico”: la particolarità del caso consiste nel fatto che, rilevata l’assenza di copertura finanziaria, previo parere favorevole della sezione regionale della Corte dei conti, veniva pubblicato un bando contemplante incarichi professionali a titolo gratuito (o, più precisamente, con un compenso pari ad 1 euro!), con mero rimborso spese documentate.
A fronte di tale previsione, gli Ordini Professionali provinciali dei professionisti tecnici impugnavano il bando ed adivano il giudice amministrativo, sostenendo l’illegittimità della suddetta gratuità in quanto, a loro dire, tale elemento è inconciliabile con la materia degli appalti, in violazione dell’art. 3 comma 1 lett. ii) del Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 50/2016) che espressamente qualifica come oneroso il contratto di appalto pubblico e perché la gratuità stessa sarebbe inidonea a garantire la qualità dell’offerta e, ancora prima, a consentire una sua effettiva valutazione.
La soluzione della questione (la cui novità è stata espressamente riconosciuta dai giudici di Palazzo Spada ai fini della decisione di compensare le spese processuali) deve essere individuata attraverso la corretta interpretazione della locuzione «a titolo oneroso».
I giudici hanno ricordato come, in effetti, la legislazione europea (ad esempio, le direttive 2014/23/UE e 2014/25/UE) e, di riflesso, quella italiana, riconosce l’onerosità come elemento caratterizzante l’intero settore degli appalti pubblici e delle concessioni.
E ciò sulla base della constatazione che un potenziale contraente che si proponga a titolo gratuito, dunque senza curare il proprio interesse economico nell’affare che va a costosamente sostenere, celi inevitabilmente un cattivo e sospettabile contraente per una Pubblica Amministrazione.
Tuttavia, secondo il pensiero dell’organo giudicante, è possibile ritenere che l’operatore economico presenti legittimamente un’offerta gratuita perché mira non al corrispettivo in denaro ma ad altri vantaggi non direttamente finanziari ma comunque economicamente apprezzabili, potenzialmente derivanti dal contratto.
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