Mancata indicazione in offerta degli oneri della sicurezza alla luce del nuovo codice: automatismo espulsivo o irregolarità sanabile?

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Nell’arresto in rassegna, il Tar partenopeo si concentra sulla questione dell’applicabilità, nelle gare bandite dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, dell’istituto del soccorso istruttorio alle ipotesi di omessa indicazione nell’offerta economica degli oneri della sicurezza, al fine di stabilire se sia legittima la condotta della stazione appaltante che abbia direttamente ed automaticamente comminato l’esclusione.

Sulla tematica vi sono in effetti due orientamenti contrapposti.

Da un lato, una parte della giurisprudenza è a favore della legittimità dell’automatismo espulsivo dell’offerta che non abbia rispettato l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza c.d. “interni o aziendali” prescritto dall’art. 95, co. 10, del D. Lgs. n. 50/2016; un secondo orientamento invece è contrario al meccanismo automaticamente espulsivo in vigenza del nuovo codice (per una precisa ricostruzione degli orientamenti si veda TAR Lazio, Sez. I bis, 15.6.2017, n. 7042).

Il Tar Napoli ha ritenuto di aderire all’orientamento meno restrittivo sulla scorta delle considerazioni svolte dal Consiglio di Stato nella decisione dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, nonché della successiva sentenza della Corte di giustizia UE 10.11.2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16.

In particolare, secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato, l’iniziale interpretazione secondo cui “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, insuscettibile, come tale, di essere successivamente integrato” (si vedano Cons. St., AP nn. 3 e 9 del 2015) è stata superata operando un opportuno distinguo dalle ipotesi “in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati)”.

Viceversa, nei casi in cui non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, secondo il Consiglio di Stato la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.

In questo caso, secondo il Tar partenopeo, il soccorso istruttorio sarebbe doveroso, perché non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Ritenendo infine che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria – riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare, come quella di cui si discute, bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici il Tar Napoli conclude che la mancata indicazione da parte del concorrente ad una gara d’appalto degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi (cfr. TAR Lazio, Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819).

Documenti collegati

  • TAR Campania Napoli sez. VIII 3/10/2017, n.4611
    1.Contratti pubblici – Oneri di sicurezza aziendali- Orientamento giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016- Gare bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici -Mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta – Non consente l’esclusione automatica senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa
    2. Contratti pubblici – Richiesta di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione- Elemento soggettivo -Principio enunciato dalla Corte di Giustizia a partire dalla sentenza 30 settembre 2010 nella causa C. 314/2009- Non è necessario provare la colpa dell’amministrazione

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