Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante alla gara non può ricorrere a sua volta ai requisiti posseduti da terzi, integrando tale fattispecie un’ipotesi di catena di avvalimenti
Con l’ordinanza in commento, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso dinnanzi alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale già sottoposta all’esame dei giudici europei (sez. V, 4 giugno 2015, n. 2737): se sia compatibile con l’art. 48 della Direttiva 2004/18/CE la previsione dettata dall’art. 53, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006, per come interpretata dalla giurisprudenza nazionale.
Al riguardo, i giudici amministrativi hanno escluso che il progettista prescelto dall’impresa partecipante alla gara ex art. 53, comma 3 in caso di appalto integrato possa legittimamente ricorrere all’avvalimento in quanto soggetto esterno al concorrente, l’unico per il quale sarebbe ammesso l’istituto in esame.
Infatti, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento, si tratta comunque di un istituto che va contemperato con l’esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante in ordine alla corretta esecuzione del contratto.
Ciò imporrebbe, quantomeno, la sussistenza di un rapporto diretto ed immediato fra l’ausiliario e l’ausiliato, legati dal vincolo di responsabilità solidale per l’intera prestazione dedotta nel contratto, con conseguente illegittimità della fattispecie dell’avvalimento a cascata, in quanto idonea ad allungare e ad indebolire la catena giuridica che lega i vari soggetti.
Sulla base di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha negato che il progettista “indicato” ai sensi del citato art. 53 possa, a sua volta, fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49 D.Lgs. 163/2006.
A ciò osterebbe sia la lettera dell’art. 49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato, può ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara, sia il fatto che, se già il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non ne è legato il suo ausiliario, il quale è un terzo che per la sua posizione non può offrire garanzie all’Amministrazione.
Più ampia è, invece, la formulazione dell’art. 48 della Direttiva 2004/18/CE che riconosce a tutti gli operatori economici tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara, la facoltà di fare affidamento sulle capacità di un altro soggetto.
I giudici eurounitari dovranno, pertanto, valutare se il progettista qualificabile nella gara come mero collaboratore dell’offerente, ma tenuto a dimostrare i necessari requisiti previsti dal bando ex art. 53, comma 3, possa essere, altresì, qualificato come operatore economico ai fini dell’avvalimento.
Documenti collegati
Massima e testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato sez. V 30/10/2017, n. 4982
Contratti della pubblica amministrazione – Avvalimento – Progettista indicato ex art. 53, d.lgs. n. 163 del 2006 – Possibilità di ricorrere all’avvalimento – Rimessione alla Corte di giustizia Ue
