Il tormentato rapporto fra ricorso principale e ricorso incidentale

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Ennesimo contrasto nella giurisprudenza del Consiglio di Stato circa l’ordine di esame dei ricorsi proposti in giudizio

La quinta sezione del Consiglio di Stato ha nuovamente rimesso all’ Adunanza Plenaria la questione se in un giudizio di impugnazione degli atti di una procedura di gara, il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e quello incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altre imprese le cui offerte non siano state, tuttavia, oggetto di impugnazione e si verifichi che i vizi delle offerte, prospettati come motivi di ricorso, siano propri delle sole offerte contestate.

I giudici amministrativi hanno ricordato come sul punto si siano formati due diversi orientamenti giurisprudenziali all’interno dello stesso Consiglio di Stato a seguito della nota “sentenza Puligienica” della Corte di Giustizia (C-689/13, 5 aprile 2016), in cui sono richiamati principi già enucleati dalla stessa Corte nella precedente “sentenza Fastweb” (C-100/12, 4 luglio 2013).

Con tale pronuncia, i giudici eurounitari avevano disatteso la soluzione elaborata dall’Adunanza Plenaria nel 2011 (sent. n. 4/2011) la quale aveva affermato che, in caso di procedura di gara in cui siano stati ammessi solo due concorrenti, nell’esame del ricorso principale e incidentale contenenti censure reciprocamente escludenti, si sarebbe dovuto trattare con priorità e, se fondato, in via esclusiva, il ricorso incidentale dell’aggiudicatario, volto a far valere la mancata esclusione da parte della stazione appaltante del ricorrente principale.

Nella “sentenza Fastweb” la Corte di Giustizia aveva, invece, statuito che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso principale di un’impresa la cui offerta non sia stata selezionata, nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento. In una siffatta situazione, ciascuno dei concorrenti sarebbe, infatti, portatore di un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta altrui, in quanto l’amministrazione sarebbe indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’offerta regolare.

Del resto, se a seguito di una procedura di gara, i due offerenti presentano ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione, entrambi dimostrano di avere interesse ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto:

– da un lato, l’esclusione di un offerente può determinare l’aggiudicazione della commessa direttamente nell’ambito della stessa procedura;
– dall’altro, in caso di esclusione di entrambe le imprese, la stazione appaltante dovrebbe indire una nuova procedura a cui ciascuno degli offerenti potrebbe partecipare per ottenere l’aggiudicazione.

Nel 2016 si è reso necessario un nuovo intervento della Grande Camera, la quale nella citata “sentenza Puligienica” ha ribadito i principi di diritto enunciati nel 2013, estendendone l’applicazione anche ad ipotesi in cui i partecipanti alla procedura siano più di due, a prescindere dal numero dei concorrenti che presentino ricorso e dalle censure fatte valere in giudizio. Infatti, anche in questi casi tutte le parti della controversia avrebbero un analogo interesse all’esclusione dell’offerta degli altri concorrenti e le irregolarità che giustificano l’esclusione delle offerte dei ricorrenti principale e incidentale potrebbero parimenti viziare le altre offerte presentate nell’ambito della medesima gara, con conseguente necessità di avviarne una nuova.

Lungi dal costituire un punto di arrivo, le statuizioni della Corte di Giustizia sono state diversamente intese dai giudici amministrativi, dando vita ad un nuovo contrasto oggi sottoposto all’esame della Plenaria.

Secondo un primo indirizzo interpretativo, l’esame del ricorso principale sarebbe doverosa, anche a fronte della proposizione di un ricorso incidentale escludente, a prescindere dal numero delle imprese che hanno preso parte alla gara, solo nel caso in cui l’accoglimento dello stesso produca un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato in sede giurisdizionale.

Tale vantaggio non potrà che essere l’accoglimento di un mezzo che per suo contenuto retroagisce fino a comportare la ripetizione della procedura.

Tale possibilità è concretamente ipotizzabile laddove le imprese in gara siano state soltanto due; ovvero, in caso di più imprese delle quali solo due siano in giudizio, se anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio che, in giustizia, ha giustificato la statuizione di esclusione dalla procedura dell’offerente che è parte della controversia.

Viceversa, l’esame del ricorso principale sarebbe precluso se dal suo eventuale accoglimento non possa scaturire per il ricorrente un effetto proceduralmente utile (Con. Stato, sez III, 26 agosto 2016, n. 3708; sul punto cfr. anche Cons. Stato, V, 27 febbraio 2017, n. 901; Cons. Stato, V, 10 aprile 2017, n. 1677; Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2226; Cons. Stato, V, 30 giugno 2017, n. 3178)

Secondo un diverso orientamento, affinchè un ricorso in materia di appalti possa essere considerato “efficace” in conformità al diritto dell’Unione e ai principi espressi dalla Corte di Giustizia il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può mai precludere l’esame del ricorso principale che a sua volta contesti l’altrui offerta. Infatti, la domanda di tutela del proprio interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura di gara con esclusione di tutte le offerte che, in quanto affette da vizi, non potevano essere esaminate dalla stazione appaltante, rivolta dal ricorrente principale al giudice, merita di essere esaminata anche se per ipotesi la sua offerta andava esclusa.

In questa prospettiva, il giudice non tiene conto del numero delle imprese partecipanti e del fatto che alcune siano rimaste fuori dal giudizio, né dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale, poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, principale come incidentale.

D’altro canto, accolto il ricorso incidentale e quello principale, non costituisce evenienza necessaria l’aggiudicazione del contratto all’impresa successivamente classificata, poichè la stazione appaltante potrebbe sempre ritenere opportuno, dinanzi all’esclusione delle prime classificate, riesaminare in autotutela gli atti di ammissione delle altre imprese al fine di verificare se il vizio accertato sia loro comune, di modo che non vi resti spazio effettivo per aggiudicare a un’offerta regolare (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2017, n. 3593).

>> Consulta massima e testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, Sez v., ord. di rimessione all’Adunanza Plenaria, 6 novembre 2017, n. 5103

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