La vicenda esaminata trae origine dalla procedura di selezione per l’affidamento di un appalto di lavori sotto-soglia finalizzato alla manutenzione straordinaria di alcuni edifici.
Nel corso del giudizio di primo grado il TAR ha accolto il ricorso proposto da una concorrente, esclusa per anomalia dell’offerta, e, per l’effetto, ha ordinato la verifica in contraddittorio – e senza automatismi – dell’eventuale anomalia dell’offerta.
Il Consiglio di Stato ha confermato la pronuncia del primo giudice precisando che l’esclusione automatica delle offerte anomale, nel caso di affidamenti sotto-soglia a seguito di aggiudicazione col criterio del prezzo più basso, rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale.
Il precedente in questione è degno di nota, in particolare, perché ripropone una questione rimessa al vaglio della Corte di Giustizia UE, con riferimento all’art. 21bis della L. 109/1994
Richiamando le norme fondamentali del Trattato CE, relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, la Corte di Giustizia aveva già avuto modo di rilevare la non conformità all’ordinamento eurounitario della norma nazionale che, in ipotesi di appalti di valore inferiore alla soglia stabilita dall’art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE e con numero delle offerte valide superiore a cinque, imponesse all’amministrazione di procedere tassativamente all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse, in base all’applicazione di un criterio matematico (cd. taglio delle ali).
All’amministrazione aggiudicatrice, infatti, non poteva – e non può – essere preclusa qualsiasi possibilità di verifica a mezzo di richieste di chiarimenti agli offerenti interessati.
Se questa è la regola generale, la Corte di Giustizia ha però chiarito che la censurata restrizione rispetto alla disciplina comunitaria, non si registra, di contro, se la disciplina nazionale o locale fissa una soglia ragionevole al di sopra della quale applicare l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse; e ciò poiché un numero eccessivamente elevato di offerte potrebbe obbligare ad una verifica in contraddittorio eccedente la capacità amministrativa della Stazione Appaltante o comportare un ritardo in grado di compromettere la stessa realizzazione del progetto.
In linea con l’enunciato principio, il Supremo Consesso, con la pronuncia in commento, ha dunque ribadito che l’ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale – a prescindere da qualunque verifica in concreto circa l’effettiva sostenibilità delle offerte stesse – rappresenta una facoltà eccezionale che, pertanto, deve risultare da inequivoche disposizioni della legge di gara.
Conforme ai dettami della disciplina comunitaria pare perciò il dettato prescrittivo dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, quando al c. 8 dispone che è facoltà della Stazione Appaltante, nella fattispecie descritta, prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte, se superiori a dieci, che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.
E del resto, ha concluso il Consiglio di Stato: “Si tratta, di un corollario del più generale principio secondo cui va escluso che una condizione di partecipazione ad una gara pubblica possa determinare l’automatica esclusione del concorrente, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, laddove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo mediante una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale o, comunque, all’esito di una non agevole operazione ermeneutica (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, III, 7 luglio 2017, n. 3364; id., III, 1 marzo 2017, n. 967; id., Ad. Plen. 27 luglio 2016, n. 20)”.
>> Consulta massima e testo integrale della sentenza Consiglio di Stato sez. V 30/10/2017, n.4969
