Project financing e concessioni: sull’obbligo di espletare una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un servizio a terzi e giurisdizione

A cura di
evidenza pubblica

Nel caso in rassegna era in discussione la legittimità della decisione della società concessionaria di attribuire direttamente, previa gara informale, taluni dei servizi oggetto di concessione a soggetti diversi dai soci, senza l’osservanza delle regole nazionali ed europee in materia di evidenza pubblica.

Va premesso che l’art. 184, co. 2, del D. Lgs. n. 50/2016 prevede che “I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società disciplinate dal comma 1 si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari. Restano ferme le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali che prevedano obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi”.

In applicazione di tale norma il Consiglio di Stato afferma che non vi sono dubbi che nel recinto originario dei soci della società di progetto, i servizi oggetto della concessione possono essere liberamente affidati ai soci, sempre che questi siano in possesso dei necessari requisiti e fermo il rispetto, in ogni caso, delle norme che impongono sempre l’evidenza pubblica per affidamento a terzi dei servizi oggetto della concessione.

La stretta delimitazione dei soggetti esecutori all’area dei soli soci (ed ai loro subappaltatori precedentemente indicati nell’offerta) è stata indirettamente confermata, prosegue il Consiglio di Stato, dall’art. 174 del D. Lgs. n. 50/2016 che ha esteso ai concessionari la disciplina generale del subappalto ed ha previsto espressamente che, in caso di concessione sopra la soglia comunitaria ex art. 35, co. 1, D. Lgs. n. 50/2016 ogni offerente, qualora intenda ricorrere al subappalto, ha l’obbligo di indicare nell’offerta la terna dei nominativi dei subappaltatori.

In questo quadro normativo, prosegue il Consiglio di Stato, si deve del tutto escludere che, al di fuori dei rapporti obbligatori tra i soci, che sono loro garantiti dal contratto di concessione (a partire dall’art. 37-quinquies, comma 1, della l. n. 109/1994), possa rinvenirsi una qualche disposizione che assegni un diritto di preferenza ai soci di una società di progetto concessionaria di pubblici servizi, all’affidamento diretto dei servizi.

L’art. 177 del D. Lgs. n. 50/2016 conferma indirettamente che gli affidamenti devono restare nell’ambito delle “società controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato” anche quando pone il principio generale per cui, in caso di concessioni “non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea” (come quella in esame), una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di importo pari o superiore a 150.000 euro deve essere affidata con procedura ad evidenza pubblica.

Per questi motivi il Consiglio di Stato esclude la sussistenza sic et simpliciter di un diritto soggettivo al subentro di un socio nel contratto dell’impresa precedente affidataria risultata inadempiente.

Il Supremo Consesso conclude infine che le controversie come quelle decise nel precedente in esame, sono ascrivibili alla giurisdizione amministrativa esclusiva per due motivi:

a) in forza dell’art. 133, co. 1, lett. a-bis) e b) c.p.a., concernenti le concessioni di servizi pubblici, le cui controversie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (escluse le controversie concernenti “indennità, canoni o altri corrispettivi”, riservate alla giurisdizione del GO dall’art. 133, co. 1, lett. c), c.p.a.);

b) ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. c), n. 1, c.p.a., in base al quale l’assunzione da parte di imprese estranee al novero dei soci della società di progetto di servizi e di quote sociali è questione concernente profili estranei al mero rapporto patrimoniale tra la società medesima ed i suoi soci, in quanto attiene strettamente e funzionalmente alla qualità ed alle garanzie di un servizio pubblico essenziale di interesse generale rilevante ai fini della giurisdizione.

>> Consulta massima e testo integrale della sentenza Consiglio di Stato, Sez. III, 15.11.2017, n. 5294

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