ANAC e il Consiglio di Stato sono intervenuti sul tema della possibilità di ricorrere o meno all’avvalimento per l’attestazione in gara del possesso della certificazione della qualità, addivenendo a conclusioni diametralmente opposte
(Delibera ANAC 27 luglio 2017 n. 837 – Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710)
Nello stesso giorno – 27 luglio 2017 – sia l’ANAC che il Consiglio di Stato sono intervenuti sul tema della possibilità di ricorrere o meno all’avvalimento per l’attestazione in gara del possesso della certificazione della qualità, addivenendo a conclusioni diametralmente opposte: per l’ANAC l’avvalimento sulla qualità aziendale è precluso, per il Consiglio di Stato invece deve ammettersi.
Due recenti pronunce dell’ANAC e del Consiglio di Stato hanno confermato, una volta di più, l’annoso stato di incertezza in cui versano sovente talune ricorrenti questioni interpretative -peraltro di delicata rilevanza e incidenza – che interessano la fase di affidamento dei contratti pubblici.
Tra queste, senza dubbio un posto di rilievo è occupato dal tema dell’avvalimento avente ad oggetto la certificazione di qualità.
Difatti, da lungo tempo è in corso un acceso dibattito tra gli operatori del settore, e anzitutto tra l’ANAC e la giurisprudenza, sulla possibilità o meno di ricorrere all’avvalimento ex art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 (recante il nuovo Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) per attestare in gara il possesso della certificazione di qualità aziendale prescritta ai sensi di legge.
Orbene, nel solco dei rispettivi e consolidati indirizzi formatisi sull’argomento, del tutto contrastanti tra loro, nella stessa data del 27 luglio 2017 l’Autorità e il Supremo Consesso hanno risolto la questione pronunciandosi in termini diametralmente opposti:
- L’ANAC ritenendo inammissibile l’avvalimento su di un requisito che, nonostante la sua collocazione sistematica al di fuori dell’art. 80 del citato Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi connotato da una intrinseca natura soggettiva;
- Il Consiglio di Stato (nell’ambito della richiesta valutazione sulla idoneità di un contratto di avvalimento relativo, per l’appunto, alla qualità aziendale prestata dall’ausiliaria) confermando invece l’avviso secondo cui tale requisito può essere oggetto di avvalimento, attenendo ai fattori di produzione e alle risorse dell’impresa.
In particolare, con la suddetta delibera n. 837 l’ANAC ha affermato che “l’Autorità ha più volte ribadito di ritenere inammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità, giacché questa non risulterebbe annoverabile tra i requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa dell’operatore economico, ma sarebbe, invece, riconducibile a quei requisiti che, pur non essendo elencati nell’art. 38 del Codice (oggi dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016), sono connotati da un’intrinseca natura soggettiva, in quanto acquisiti sulla base di elementi strettamente collegati alla capacità soggettiva dell’operatore e non scindibili da esso (v., da ultimo, Delibera n. 120 del 10 febbraio 2016, nonché l’art. 2, comma 6 della “Proposta al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento”)”.
Dal canto suo, con la sentenza n. 3710/2017 il Consiglio di Stato ha di contro riconosciuto – seppure in via incidentale ed intrinseca – l’ammissibilità dell’avvalimento per la qualità aziendale, dando conto di un consolidato orientamento teso oramai da tempo a verificare e valutare non tanto l’an (la possibilità di applicare l’istituto dell’avvalimento alla certificazione di qualità, chiaramente riconosciuta), quanto piuttosto il quomodo (ovverosia gli elementi e i contenuti del contratto di avvalimento della qualità).
In altri termini, il Consiglio di Stato ha riconosciuto quale presupposto l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento alla certificazione ISO 9001, richiamando piuttosto l’attenzione sul rispetto degli indispensabili requisiti ed elementi che devono connotare il contratto di avvalimento da stipulare allo scopo, ovverosia determinatezza, specificità e ed effettività della messa a disposizione delle risorse da parte dell’ausiliaria. In particolare, ha difatti rimarcato sul punto che “(…) Come la giurisprudenza amministrativa ha già evidenziato, invero, quando oggetto dell’avvalimento è la certificazione di qualità di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 852; Cons. Stato., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2225, con considerazioni riferite al prestito dell’attestazione S.O.A., che valgono a maggior ragione per il prestito della certificazione di qualità). La qualità risulta, infatti, inscindibile dal complesso dell’impresa che rimane in capo all’ausiliaria”.
