Rinviata alla CGUE la questione se l’Ordinamento comunitario imponga (e in che misura) il principio di necessaria identità giuridica ed economica dei concorrenti nella fase compresa fra la prequalifica e l’invio delle offerte

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Procedure ristrette

Modifiche soggettive – Procedure ristrette – Fusione per incorporazione – Compatibilita’ comunitaria

Con riferimento alle procedure ristrette, è stato chiesto al giudice comunitario se l’ordinamento eurounitario vieti in via di principio la conclusione di accordi fra operatori concorrenti e partecipanti alla medesima gara il cui oggetto o effetto sia quello di comportare de futuro una fusione per incorporazione fra loro.

Il tema delle modifiche soggettive dei concorrenti intervenute, nei casi di procedure ristrette, nella fase compresa fra la prequalifica e l’invio delle offerte, anche a seguito dell’entrata in vigore d.lgs. 50/2016, non ha ancora trovato un’apposita disciplina e, anche in passato, è stato più volte oggetto di esame da parte della giurisprudenza sia amministrativa che comunitaria.

Con la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato ha da ultimo rilevato come nell’Ordinamento nazionale, relativamente alle procedure ristrette, non possa ritenersi sussistente un principio di identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici selezionati nella fase di prequalifica e quelli che presentano le offerte, con la conseguenza che, sotto tale profilo, debba considerarsi ammessa una sopraggiunta operazione di fusione per incorporazione tra due operatori economici già prequalificatisi singolarmente per la stessa gara.

Al contempo, tuttavia, i giudici di Palazzo Spada, ai fini della definitiva risoluzione della controversia oggetto del giudizio, si sono chiesti se possa invece rintracciarsi nell’Ordinamento comunitario un divieto alla conclusione di accordi fra operatori concorrenti e partecipanti alla medesima gara il cui oggetto o effetto sia per l’appunto quello di comportare de futuro una fusione per incorporazione fra loro e, pur esprimendo al riguardo parere negativo, hanno comunque deciso di sollevare dinanzi alla Corte di Giustizia dell’UE un quesito interpretativo circa l’effettiva portata dell’articolo 28, paragrafo 2 della Direttiva 2014/24/UE e del principio da esso desumibile di identità giuridica ed economica fra i soggetti prequalificati e quelli che formulano le offerte.

>> Consulta massima e testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 30.11.2017, sent. n. 5621

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