Appalti, sui requisiti di fatturato la p.a. deve motivare la propria scelta

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Consiglio di Stato, sentenza n. 357, sezione III, del 19 gennaio 2018 in tema di requisiti minimi di fatturato

Sui requisiti minimi di fatturato il Consiglio di Stato con sentenza n. 357 della III sezione depositata il 19 gennaio 2018 ha stabilito che qualora l’Amministrazione scelga il requisito del fatturato minimo, tanto più se specifico, il quale può effettivamente ridurre drasticamente la platea dei concorrenti, essa è tenuta ad indicarne le ragioni e tale motivazione va fornita indipendentemente dal rispetto o no del limite del doppio del valore stimato dell’appalto.

Il caso

Nella specie la Stazione Appaltante indice una procedura per l’ammissione di operatori economici al sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione (SDAPA), ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 50/2016, per la prestazione di servizi di lavanolo alle aziende sanitarie.

La ricorrente, operatrice del settore, presenta domanda di partecipazione alla procedura nella classe “H” (relativa agli appalti da 25 milioni ed 1 euro fino a 50 milioni), poiché, in base a quanto richiesto dal Capitolato, non avrebbe potuto dimostrare i requisiti necessari per essere ammessa nella classe “I” (la più elevata, relativa agli appalti superiori a 50 milioni di euro).

Ciò posto, ha lamentato che per ottenere l’iscrizione nella classe “I” è richiesto, quale requisito economico-finanziario, un fatturato medio negli ultimi tre esercizi finanziari per servizi di lavanolo per aziende sanitarie superiore a 50 milioni di euro, vale a dire un fatturato specifico triplo rispetto alla soglia di valore della classe.

Ne discenderebbe ad avviso della ricorrente il carattere distorsivo della concorrenza di dette previsioni, essendo il requisito di ammissione sproporzionato rispetto all’oggetto del contratto, ed una violazione, oltre che dell’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, dell’articolo 83 del d.lgs. 50/2016, in quanto sono stati richiesti dei requisiti di fatturato, per di più specifico di settore anziché globale, in misura eccedente il limite del doppio del valore stimato dell’appalto, ma senza indicarne le ragioni (come invece richiesto dalla norma).

Sottolinea la ricorrente che, se il Capitolato fosse stato in linea con la normativa, avrebbe potuto iscriversi per la classe “I” .

Decidendo la controversia il Consiglio di Stato ha accolto la censura sul presupposto che gli atti di gara originari non contenevano una esplicita motivazione della scelta del requisito del fatturato specifico.

La decisione

Al cospetto dell’esposta censura i giudici di Palazzo Spada preliminarmente si domandano se un obbligo (onere) di motivazione vi sia soltanto quando è superato tale limite quantitativo, oppure in tutti i casi in cui venga richiesto un fatturato (e, a maggior ragione, se specifico).

Spiega il Consiglio di Stato che il divieto di gold plating comporta che non si possano stabilire oneri a carico degli operatori economici ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive europee.

Quindi, un onere di motivazione sui requisiti più esteso non contrasta la ratio pro-concorrenziale e di favore per la semplificazione delle procedure amministrative di evidenza pubblica sottesa al divieto.

Senza contare che il principio di motivazione degli atti amministrativi ha il rango di principio costituzionale, e ciò impedisce di interpretare restrittivamente, sostanzialmente disattendendone la portata precettiva, disposizioni di legge che lo affermino univocamente, come quella dell’art. 83, comma 5, secondo periodo, cit..

La “indicazione delle ragioni”, di cui all’art. 83, comma 5, secondo periodo, d’altro canto, corrisponde alla “indicazione dei motivi principali di tale requisito” richiesta – con riferimento non al superamento della soglia del “doppio valore”, bensì al requisito del fatturato, come tale – dall’art. 58 della direttiva. Si potrà discutere il grado di approfondimento che debbano avere dette motivazioni – comunque minore di quello necessario qualora risulti superato il doppio del valore dell’appalto, poiché in quel caso occorre dare ragione della sussistenza di “circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento” – ma non disconoscerne la necessità.

E tale onere di motivazione investe la scelta di richiedere un fatturato minimo, e di richiedere un fatturato minimo specifico nel settore degli appalti cui si potrà partecipare, alla luce delle caratteristiche ed esigenze di esecuzione di detto settore ed al contesto di mercato in cui si colloca.

L’art. 83, cit., non distingue, riguardo all’onere di motivazione, tra fatturato minimo complessivo e specifico, ma è evidente la diversa rilevanza ai fini della delimitazione dei concorrenti, e quindi la scelta del fatturato specifico comporta un onere di motivazione più stringente.

In definitiva sulla questione in esame, poiché l’art. 83, comma 5, del d.lgs. 50/2016, prevede tre ipotesi di requisiti a dimostrazione della capacità economica e finanziaria, e poiché quella relativa al fatturato minimo, tanto più se specifico, può effettivamente ridurre drasticamente la platea dei concorrenti, qualora l’Amministrazione scelga tale ipotesi è tenuta ad indicarne le ragioni e tale motivazione va fornita indipendentemente dal rispetto o no del limite del doppio del valore stimato degli appalti.

Documenti collegati

Testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sentenza n. 357, sezione III, del 19 gennaio 2018

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