Il provvedimento esecutivo dell’AGCM di condanna come possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016

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E’ preclusa la partecipazione ad una gara d’appalto ai RTI di tipo verticale in assenza di una apposita previsione del bando

Con la sentenza 31 gennaio 2018, n. 1119, il TAR del Lazio – Roma, Sezione I, si è pronunciato su due temi di particolare interesse, concernenti, rispettivamente, la natura ostativa all’ammissione ad una gara di appalto dei provvedimenti dell’AGCM di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust in applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 80/2016 ed il divieto di partecipazione per i raggruppamenti di tipo verticale in assenza di apposita previsione del bando.

La vicenda contenziosa ha riguardato una gara per l’affidamento del servizio di manutenzione e gestione del patrimonio immobiliare, impiantistico ed attività connesse della stazione appaltante.

In particolare, con il ricorso principale il RTI secondo classificato ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto al RTI primo in graduatoria, contestandone l’illegittimità (tra l’altro) per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, asserendo che quest’ultimo avrebbe dovuto essere escluso dalla gara perché una delle società che lo componevano (la capogruppo mandataria) era stata destinataria di un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM.

Nessun rilievo avrebbe potuto assumere, al riguardo, il richiamo operato dalla stazione appaltante alla non definitività della sanzione.

La società capogruppo del RTI aggiudicatario ha spiegato a sua volta ricorso incidentale, lamentando la violazione degli artt. 48 e 83 del d.lgs. n. 50/2016 a causa della mancata esclusione del RTI ricorrente principale, sul presupposto che quest’ultimo avrebbe assunto la veste di raggruppamento verticale nonostante il bando avesse previsto espressamente la sola partecipazione dei raggruppamenti orizzontali.

Il TAR capitolino, con la decisione in rassegna, ha giudicato fondati (in parte) entrambi i ricorsi, demandando alla stazione appaltante il compito di riesaminare le posizioni di tutte le partecipanti alla gara.

Quanto al primo motivo del ricorso principale, il Giudice amministrativo ha, innanzitutto, affermato che l’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 “non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, ma disegna una fattispecie aperta contenente una elencazione avente chiara natura esemplificativa e non tassativa, rimettendo alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi … che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta dell’illecito professionale”.

Da qui, lo stesso Giudice ha evidenziato la legittimità della ascrizione dell’ “illecito anticoncorrenziale” al novero delle ipotesi escludenti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, precisando che deve ritenersi sufficiente al fine di imporre alla stazione appaltante un onere di valutazione in ordine all’incidenza dei fatti sulla gara in corso di svolgimento, la mera idoneità del provvedimento sanzionatorio a spiegare, in via anche solo temporanea, i suoi effetti, o perché non (o non ancora) gravato o perché, ove impugnato, non sospeso, senza che rilevi se la decisione giudiziale sia stata assunta in sede cautelare o di merito e, in quest’ultimo caso, se la sentenza sia passata o meno in giudicato.

Ciò anche alla luce delle particolari garanzie che assistono l’adozione del provvedimento antitrust (terzietà dell’Autorità emanante, garanzie partecipative e del principio del contraddittorio).

Ad avviso del TAR, peraltro, aderendo all’opposta opinione che ancora l’operatività della causa di esclusione all’inoppugnabilità del provvedimento o alla definitività della sentenza di conferma del medesimo si accorderebbe agli operatori economici destinatari di sanzioni per comportamenti anticoncorrenziali una possibilità di elusione della disposizione in parola, attesa la necessaria delimitazione temporale della causa ostativa (“per paralizzare l’effetto escludente connesso all’emanazione del provvedimento antitrust, basterebbe gravare l’atto dell’Agcm, la decisione avverso la quale può … richiedere un tempo superiore a tre anni”;  cfr., al riguardo, art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50/2016).

Il Giudice amministrativo ha, inoltre, annotato come la stessa ANAC abbia rivisto la propria posizione aggiornando, con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017, il contenuto delle Linee Guida n. 6 approvate il 16 novembre 2016 (ed oggetto di contestazione nel giudizio in esame laddove individuavano tra i casi di esclusione “gli illeciti antitrust definitivamente accertati”), prevedendo, al punto 2.2.3.1, tra le altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico i provvedimenti esecutivi dell’AGCM di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust nel mercato oggetto dell’appalto.

In merito al principale motivo del ricorso incidentale, il TAR, richiamato il contenuto dell’art. 48, comma 2, del d.gs. n. 50/2018 ha chiarito, sul solco della giurisprudenza formatasi in materia (cfr. Cons. St., Ad. Plen. 13.6.2012, n. 22 e Cons. St., Sez. V, 7.12.2017, n. 5772), che la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate, così che la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) ricorre solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato, con chiarezza, negli atti di gara le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”.

In assenza di apposita previsione di bando, ammettere un raggruppamento verticale significherebbe, infatti, rimettere alla libera scelta di quest’ultimo l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie con conseguente elusione delle disposizioni dettate dall’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 in materia di responsabilità solidale degli operatori economici raggruppati nei confronti della stazione appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori.

Giova rilevare, infine, come il TAR in sede di disamina del ricorso incidentale abbia colto l’occasione per ribadire, da un lato, la prevalenza, in caso di contrasto, delle prescrizioni del bando di gara rispetto a quelle contenute nella lettera di invito (cfr. Cons. St. Sez. IV, 7.11.2014, n.5497) e, dall’altro, l’inidoneità dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante a modificare e/o ad integrare la lex specialis di gara (cfr., sul punto, Cons. St., Sez. V, 24.4.2017, n. 1903).

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