Merito amministrativo e limiti del sindacato giurisdizionale: e se le regole del gioco cambiano in corsa?

A cura di
merito amministrativo

La Corte di Cassazione, con pronuncia sezioni unite n. 2720 del 5 febbraio 2018, si è espressa sul delicato rapporto sussistente tra eccesso di potere giurisdizionale e merito amministrativo

Il caso da cui muove l’arresto della Suprema Corte trae origine da una vicenda processuale esemplificativa che ha visto la società ricorrente denunziare lo sconfinamento del Consiglio di Stato nel merito amministrativo per aver interpretato una previsione del capitolato speciale di gara che disciplinava in modo funzionale, pur in presenza di una chiara lettera della disposizione che precludeva qualsiasi interpretazione diversa dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse.

Le censure mosse dalla ricorrente, dunque, sintetizzano i temi di un più ampio dilemma esegetico: fino a che punto i giudici possono discostarsi dal tenore letterale della legge di gara senza che l’interpretazione sconfini in una sostanziale riscrittura della stessa ovvero in una valutazione di convenienza e di opportunità che si sostituisce all’esercizio del potere amministrativo.

La questione dibattuta sconta sicuramente la vulnerabilità, intrinseca allo stesso tentativo di tracciare un limite chiaro e incontestabile, del rapporto tra l’azione chiarificatrice del giudice nell’esercizio del potere giurisdizionale e l’autonomia amministrativa trasfusa nelle regole del procedimento di gara prima e nella valutazione delle offerte poi.

Quanto più sarà consentito ai giudici di addentrarsi nei meandri dell’ermeneutica giurisdizionale, tanto più sarà ampia la loro possibilità di sindacare la ratio delle previsioni di gara, col rischio di veder alterato il punto d’inizio e di arrivo assegnato ai concorrenti ai nastri di partenza.

Ebbene, la Suprema Corte, ha ritenuto di ricostruire i contrasti in argomento precisando che: “Occorre premettere che l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, è configurabile solo quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (Cass., S.U., n. 9443 del 2011; Cass., S.U., n. 20360 del 2013).

Sostanzialmente la Corte ha ritenuto di segnare la prevalenza di un approccio “elastico” alla legge di gara, concedendo all’autorità giudicante di forzare il senso del tenore testuale espresso dalla lettera, al fine di impedire un eccessivo aggravio del concorrente.

Seppure in vicende assimilabili al caso “pilota” rimesso alla Corte, un invito alla ragionevolezza può risultare effettivamente finalizzato alla tutela della concorrenza efficiente, resta da chiedersi quanto in realtà possa non ritenersi rilevante il sacrificio di chi, per essersi attenuto scrupolosamente alle previsioni testuali della lex specialis, sia stato di fatto pregiudicato nel risultato ultimo (mancato affidamento) proprio a motivo di uno scrupoloso rispetto delle regole del gioco.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –
Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente di Sezione –
Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sezione –
Dott. BRONZINI Giuseppe – Consigliere –
Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –
Dott. ARMANO Uliana – rel. Consigliere –
Dott. GRECO Antonio – Consigliere –
Dott. MANNA Felice – Consigliere –
Dott. BERRINO Umberto – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 9026/2016 proposto da:
SODEXO ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato LUIGI MANZI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato MAURIZIO BOIFAVA;
– ricorrente –
contro
DUSSMANN SERVICE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 21, presso lo STUDIO MARTINEZ & PARTNERS, rappresentata e difesa dagli avvocati FILIPPO MARTINEZ e DAVIDE MOSCUZZA;
– controricorrente –
e contro
COMUNE DI SONDRIO;
– intimato –
avverso la sentenza n. 1024/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 15/03/2016;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/09/2017 dal Consigliere Dott. ULIANA ARMANO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SGROI Carmelo, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso;
uditi gli avvocati Luigi Manzi, Maurizio Boifava e Davide Moscuzza.

Svolgimento del processo

Il Consiglio di Stato,per quello che qui interessa, con sentenza n. 6734 del 15 marzo 2016,a modifica della decisione del TAR Lombardia di annullamento del provvedimento del Comune di Sondrio di aggiudicazione di una gara per il servizio di refezione scolastica nelle scuole in favore della società Dussmann Service s.p.a, ha accolto l’impugnazione proposta da quest’ultima società ed ha respinto il ricorso proposto dalla Sodexo Italia s.p.a., classificatasi al secondo posto nella graduatoria di gara.
Avverso questa decisione ha proposto ricorso la società Sodexo Italia s.p.a. denunziando eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nel merito amministrativo. Resiste con controricorso la Dussmann Service s.p.a. e presenta successiva memoria.

Motivi della decisione

1. La società ricorrente denunzia lo sconfinamento del Consiglio di Stato nel merito amministrativo per aver interpretato la previsione di cui al punto 37, comma 5 del capitolato speciale di gara,che disciplinava le modalità di espletamento del servizio di consegna dei pasti al fine evidente di assicurare il mantenimento della temperatura idonea al momento della consegna, in modo funzionale, pur in presenza di una chiara lettera della disposizione che precludeva qualsiasi interpretazione diversa dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse.
La disposizione in oggetto prevedeva che ogni automezzo dovesse svolgere una consegna specifica e trasportare i pasti relativi ad un unico centro di distribuzione pasti e per ogni orario previsto di inizio del servizio di ristorazione.
Secondo la ricorrente il Consiglio di Stato nella sua decisione non si era limitato ad applicare le previsioni del bando di gara, ma le aveva nella sostanza riscritte, attraverso un chiaro sindacato intrinseco sulla ratio delle previsioni in disamina.
Invece l’esatta esegesi delle norme di gara, ed in specie anche dell’art. 37, comma 5, avrebbe imposto quale contenuto indefettibile dell’offerta tecnica l’effettuazione da parte di ciascun automezzo di una sola consegna presso ciascuna scuola.
2. Il ricorso è inammissibile.
Occorre premettere che l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, è configurabile solo quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (Cass., S.U., n. 9443 del 2011; Cass., S.U., n. 20360 del 2013).
3. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’interpretazione della lex specialis di gara non poteva essere effettuata in modo rigidamente letterale,desumendo, come ritenuto dalla ricorrente, il principio inderogabile secondo cui il servizio dovesse essere prestato secondo le modalità un mezzo / una scuola, ma la previsione in oggetto doveva essere interpretata alla luce delle complessive finalità individuate dalla lex specialis di gara e secondo un approccio alla luce del quale fosse possibile conseguire le richiamate finalità, in modo da imporre ai concorrenti di minor sacrificio possibile.
4. Alla luce di tale interpretazione, e tenendo conto anche dei chiarimenti forniti dallo stesso Comune di Sondrio sul punto, nel senso che la clausola non prevedeva l’esclusione del concorrente che non avesse rispettato il principio un mezzo / una scuola, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la clausola si fosse limitata a fissare solo un ragionevole principio di vicinanza e che non conteneva un requisito della prestazione idoneo ad escludere il concorrente che non l’avesse rispettato.
5. La decisione del Consiglio di Stato si è limitata ad interpretare la lex specialis di gara in modo da rispettare il contenuto delle disposizioni e controllare che la interpretazione consentisse la concreta realizzazione delle finalità per cui le norme erano state dettate.
Non vi è stata alcuna valutazione sull’opportunità e la convenienza dell’atto amministrativo, che è rimasta alle determinazioni della stazione appaltante,ed il giudice amministrativo ha esteso il controllo unicamente all’effettivo rispetto della lex specialis di gara da parte del concorrente vittorioso, con uno scrutinio che tipicamente attiene alla legittimità dell’atto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate in favore del Comune di Pomezia in euro 7.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%,agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge.
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del stesso art. 13, comma 1 bis.
Così deciso in Roma, il 12 settembre 2017.
Depositato in Cancelleria il 5 febbraio 2018

Lascia un commento

L'indirizzo email non verrà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *