Non è consentita l’esclusione automatica di due concorrenti per il sol fatto che le rispettive offerte risultino sottoscritte dal medesimo soggetto

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Secondo la Corte di Giustizia, la necessità di evitare il rischio di collusione tra entità aderenti a una stessa organizzazione non può spingersi fino a disporne l’esclusione automatica dalla stessa procedura di gara in assenza di elementi probatori incontestabili che attestino un’interferenza reciproca nelle rispettive offerte

Corte giust. comm. ue, sez. VI, sentenza 8 febbraio 2018, n. C-144/17

La vicenda oggetto di pronuncia pregiudiziale da parte della Corte di Giustizia trae origine dalla decisione dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria di escludere due «syndicates» aderenti alla compagnia assicurativa londinese dei Lloyd’s dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi assicurativi avendo ritenuto che le offerte presentate da essi, sebbene distinte, fossero riconducibili ad un unico centro decisionale in quanto sottoscritte dal medesimo procuratore speciale.

A giudizio della Stazione appaltante, difatti, la simultanea sottoscrizione di entrambe le offerte da parte dello stesso soggetto avrebbe comportato la conoscenza del dato tecnico-economico sotteso ad esse in violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m quater, D.Lgs. 163/2006, in forza del quale “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti […] che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale” nonché dei principi generali disciplinanti la materia quali, su tutti, la segretezza delle offerte, la leale e libera concorrenza, la parità di trattamento tra i concorrenti.

Detto provvedimento di esclusione è stato quindi impugnato dai due «syndicates»  dinanzi al TAR Calabria che, con ordinanza del 22 febbraio 2017, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale in ordine alla compatibilità dei principi sanciti dalle norme europee in materia di concorrenza, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché dei principi che ne derivano, quali l’autonomia e la segretezza delle offerte, con una normativa nazionale – come interpretata dalla giurisprudenza – che ammette la contemporanea partecipazione a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice di diversi «syndicates»  aderenti ai Lloyd’s of London, le cui offerte siano state sottoscritte da un’unica persona, nella specie il Rappresentante Generale per l’Italia.

Con la pronuncia in commento, la Corte di Giustizia ha evidenziato che l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri offerenti costituisce una presunzione assoluta d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento che esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto.

Secondo la Corte di Giustizia, quindi, il rispetto del principio di proporzionalità richiede che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica,con la conseguenza che, nella fattispecie in esame, il mero fatto che le offerte avanzate dai due «syndicates» fossero state sottoscritte dalla stessa persona, ossia dal procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s, non poteva giustificare la loro esclusione automatica dall’appalto pubblico in questione.

Alla luce di tali rilievi, la Corte di Giustizia ha pertanto concluso che i principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 TFUE e previsti all’articolo 2 della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame nel procedimento principale, che non consente l’esclusione di due sindacati dei Lloyd’s dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro rispettive offerte fossero state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale dei Lloyd’s per tale Stato membro, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente.

Documenti collegati

Corte di Giustizia Europea sez. VI 8/2/2018, n. C-144/17
Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Articoli 49 e 56 TFUE – Direttiva 2004/18/CE – Motivi di esclusione dalla partecipazione a una gara d’appalto – Servizi assicurativi – Partecipazione di più sindacati dei Lloyd’s of London alla medesima gara d’appalto – Sottoscrizione delle offerte da parte del rappresentante generale dei Lloyd’s of London per il paese interessato – Principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione – Proporzionalità

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