Nella sentenza in rassegna il TAR Milano si è pronunciato sulla natura e sulla portata del principio di rotazione negli appalti pubblici sotto soglia
È utile premettere brevemente che nel caso deciso dal TAR la stazione appaltante aveva annullato d’ufficio tutti gli atti della procedura, compresa l’aggiudicazione e dichiarava la caducazione automatica dell’efficacia del contratto di appalto.
Motivo dell’annullamento, tra gli altri, sarebbe stata la violazione – attraverso l’invito del gestore uscente – del principio di rotazione degli inviti stabilito dall’art. 36, comma 2, lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016 e dal punto 4.2.2 delle Linee Guida n. 4/2016 dell’ANAC.
Il giudice amministrativo si è pronunciato in senso contrario.
Il TAR ha infatti affermato che la predetta norma impone il rispetto di un criterio “di rotazione degli inviti” che non implica un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile.
Si tratta di una conclusione che si innesta nel solco di una corposa giurisprudenza (cfr. anche TAR Toscana, Sez. II, 12.6.2017, n. 816; TAR Veneto, Sez. I, 26.5.2017, n. 515) che ritiene il principio di rotazione strumentale a quello di concorrenza.
In particolare, secondo la richiamata corrente pretoria, il principio di rotazione “pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119).
Pertanto, “ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981).
Conclude inoltre il TAR che non osterebbe ad una lettura di questo tipo l’art. 4.2.2 delle Linee Guida n. 4/2016 dell’ANAC le quali avrebbero valenza “di un atto avente natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge, tanto è vero che la stessa ANAC ha deliberato nella seduta del 20.12.2017 una modifica a tale norma, attualmente in attesa di approvazione definitiva”.
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TAR Lombardia Milano sez. IV 9/2/2018, n.380
Contratti pubblici sotto soglia- Art. 36, comma 2, lettera b), del codice dei contratti pubblici – Criterio “di rotazione degli inviti” – Non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile- Non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza
