Positiva la scelta di ricomprendere fra “i gravi illeciti professionali” anche gli illeciti antitrust, ma l’accertamento deve essere definitivo

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Secondo l’AGCM la scelta di attribuire rilevanza escludente ai provvedimenti di condanna meramente esecutivi della stessa Autorità comporta notevoli criticità

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha formulato alcune osservazioni in merito alle Linee Guida n. 6 sull’illecito professionale, nella versione aggiornata al decreto correttivo (commentate su questo sito in data 7 novembre 2017).

Il parere arriva a valle della decisione dell’ANAC, previa consultazione del Consiglio di Stato (non condivisa, per una parte significativa, dall’AGCM) di attribuire rilevanza, ai fini delle valutazioni di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del nuovo Codice Appalti, anche ai provvedimenti sanzionatori non definitivi dell’Autorità per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust.

La scelta di tenere conto, ai fini dell’eventuale esclusione dalla gara, di provvedimenti di condanna meramente esecutivi pone, in primo luogo, problemi di coordinamento con il comma 10 dell’art. 80 citato, come interpretato dal Consiglio di Stato.

Infatti, tale disposizione, nel fissare la durata della causa di esclusione, fa decorrere i relativi tre anni dalla data del suo definitivo accertamento da parte dell’autorità giudiziaria che, però, manca in caso di provvedimenti esecutivi.

Peraltro, osserva poi l’Autorità, tali provvedimenti, pur essendo ancora soggetti al controllo giurisdizionale, finiscono per produrre effetti significativi sulle gare in corso.

Sotto tale aspetto, l’AGCM suggerisce quindi di attribuire rilevanza all’intervenuta inoppugnabilità dell’accertamento o alla pronuncia definitiva del giudice amministrativo in caso di impugnazione del provvedimento sanzionatorio, riproponendo in buona sostanza quanto previsto nella prima versione delle Linee Guida.

Con la precisazione che l’accertamento definitivo non va identificato con il giudicato formale, ma con la conclusione del contenzioso dinnanzi al g.a. munito di giurisdizione esclusiva in materia, evitando così il rischio di un utilizzo strumentale del ricorso per Cassazione per posticipare l’effetto di un accertamento già confermato in sede giudiziale.

Una modifica in tal senso della disciplina appare, inoltre, coerente con la giurisprudenza europea che consente di ricomprendere nell’ipotesi escludente del “grave errore professionale” la violazione delle regole della concorrenza che sia però constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato.

Anche il riferimento ai provvedimenti di condanna per pratiche commerciali scorrette, pone talune criticità, secondo l’AGCM, poiché tale tipologia di violazione non configura un illecito professionale collegato alla contrattualistica pubblica.

Ad avviso dell’Autorità, il testo delle Linee Guida n. 6 andrebbe pertanto modificato nel senso di attribuire efficacia escludente “ai provvedimenti divenuti inoppugnabili o definitivamente confermati dal giudice amministrativo, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che contengono l’accertamento di illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica”.

Viene, invece, fatto salvo, e la scelta appare discutibile (cfr. commento alle Linee Guida del 7 novembre 2017), l’inciso “posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare” contenuto nelle Linee Guida, che finisce per circoscrivere il potere di valutazione delle amministrazioni.

Un’ultima precisazione viene formulata anche con riferimento alle misure di self cleaning aziendale che, per quanto riguarda gli illeciti antitrust, potranno consistere: nella sostituzione del management responsabile dell’illecito, anche accompagnata da azioni di responsabilità nei confronti dello stesso; nell’adozione di efficaci programmi di compliance; nell’adesione a programmi di clemenza che hanno consentito l’accertamento dell’illecito o che, comunque, favoriscono l’accertamento di altre violazioni.

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