La contestazione giudiziale di una precedente risoluzione contrattuale non implica l’automatica ammissione in gara dell’impresa inadempiente

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illecito professionale

Il Tar Campania è tornato di recente ad occuparsi dell’esclusione dalle gare pubbliche di imprese che si siano rese colpevoli di gravi violazioni nell’esecuzione di precedenti rapporti contrattuali, tali da averne determinato la risoluzione anticipata, successivamente contestata in giudizio.

Nel caso oggetto della pronuncia in commento, il Collegio ha confermato la decisione della Regione Campania che, a seguito di attività istruttoria, aveva ritenuto non opportuno procedere all’aggiudicazione in favore della società risultata migliore offerente, avendo reputato gravi le precedenti inadempienze contrattuali, nonostante fosse ancora pendente il relativo giudizio di contestazione.

Alcune premesse

Nodo centrale della controversia è la portata applicativa dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016 nella parte in cui sembra escludere la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella valutazione dell’affidabilità degli operatori economici, imponendone l’ammissione in gara, qualora una precedente risoluzione contrattuale, integrante ipotesi di grave illecito professionale, sia stata contestata in giudizio.

Si tratta, invero, di questione alquanto discussa nella giurisprudenza amministrativa, sottoposta anche all’attenzione dei giudici europei sul finire dello scorso anno dallo stesso Tar Campania, con ordinanza n. 5893 del 13 dicembre 2017 (commentata su questo sito in data 21 dicembre 2017).

In quell’occasione i giudici campani hanno sottolineato come un’interpretazione della citata disposizione, diretta a precludere all’amministrazione ogni autonoma valutazione sull’affidabilità dell’impresa in presenza di “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” contestate in un giudizio ancora pendente, finirebbe per privare di effettività la causa di esclusione ivi prevista.

Le conclusioni del Tar Campania

In attesa di chiarimenti da parte della Corte di Giustizia, il Tar partenopeo ha ribadito la propria posizione valorizzando la formulazione letterale dell’art. 80, comma 5, lett. c) e la ratio ad esso sottesa.

Il Collegio muove dalla premessa che l’indicazione delle ipotesi di grave illecito professionale contemplate nel secondo periodo della citata disposizione abbia portata meramente esemplificativa, con conseguente autonomia della fattispecie generale prevista nella prima parte della norma.

Il legame esistente tra ipotesi generale e fattispecie tipizzate è rintracciabile nella “dimostrazione con mezzi adeguati” che la norma impone alla stazione appaltante: tale onere non risente di alcuna particolare conformazione nell’ipotesi generale; invece, nel secondo caso, per effetto della naturale differenziazione propria della tecnica redazionale di esemplificazione, l’esistenza di presunzioni sulla gravità dell’illecito professionale restringe l’ambito di valutazione della stazione appaltante, per esempio nel caso in cui l’impresa si sia opposta in sede giudiziale alle violazioni contrattuali contestategli.

Tuttavia, prosegue il Collegio, la pendenza di un giudizio avverso una precedente risoluzione contrattuale non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo. Il “fatto” in sé dell’inadempimento resta infatti un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale anche secondo l’ipotesi generale.

In altri termini, l’amministrazione aggiudicatrice può, scomponendo la fattispecie concreta, qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, come grave illecito professionale, dovendo tuttavia dimostrarne l’incidenza in punto di inaffidabilità, prescindendo dalla pendenza di un giudizio che viene a collocarsi all’esterno della fattispecie normativa utilizzata.

La diversa tesi sostenuta dalla società ricorrente nel caso di specie implicherebbe invece che, rispetto a fatti ugualmente costituenti grave illecito professionale, per taluni sarebbe possibile neutralizzare gli effetti ostativi alla partecipazione alla gara mediante la semplice proposizione di una domanda giudiziale.

Una simile interpretazione, conclude la sentenza, renderebbe la norma di difficile applicazione concreta poiché la stessa resterebbe soggetta ad una sorta di condizione potestativa in favore di chi dovrebbe invece subirla.

Documenti collegati

  • TAR Campania Napoli sez. I 11/4/2018, n.2390
    Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Inadempimenti contrattuali – Art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2018 – Risoluzione disposta da altra Amministrazione – Impugnazione pendente – Legittimità dell’esclusione

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