No alla revoca dell’aggiudicazione per mancato pagamento del contributo ANAC

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contributo ANAC

L’omesso versamento del contributo per il funzionamento dell’ANAC non costituisce causa di esclusione, se non richiesto espressamente dalla normativa di gara, e può essere sanato attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio

Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 19 aprile 2018, n. 2386

Nel caso di specie esaminato dal Tar Lazio (sez. III bis, 6 novembre 2017, n. 11031) in primo grado e successivamente dal Consiglio di Stato, la stazione appaltante aveva revocato l’aggiudicazione disposta in favore dell’impresa ricorrente a causa del tardivo pagamento, avvenuto dopo la scadenza delle offerte, del contributo ANAC, ex art. 1, comma 67, l. n. 266/2005.

Ciò sul presupposto che tale obbligo pecuniario costituisse una “condizione di ammissibilità dell’offerta”, come previsto dalla citata norma.

Con due pronunce di analogo tenore, i giudici amministrativi hanno invece annullato il provvedimento di revoca, ritenendolo illegittimo sotto diversi profili.

Sono stati, anzitutto, valorizzati alcuni elementi fattuali:

– che il versamento del contributo non era previsto dalla lettera di invito quale condizione di partecipazione alla procedura di affidamento;

– che, verificato il mancato pagamento, l’amministrazione aggiudicatrice si era limitata a richiedere copia dell’attestazione senza ulteriori precisazioni, ingenerando così il ragionevole affidamento dell’impresa circa la possibilità di sanare non solo la produzione di un versamento già effettuato, ma anche il versamento stesso.

Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia (2 giugno 2016, C 27/15), richiamata sia in primo grado che in sede di appello, sarebbe contraria ai principi di certezza del diritto, trasparenza e proporzionalità una causa di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis di gara, ma ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva del diritto nazionale.

Inoltre, il mancato versamento del contributo ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, può essere sanato, precisano i giudici amministrativi, attraverso il soccorso istruttorio in quanto non si tratta di adempimento che inerisce “all’offerta economica e all’offerta tecnica” per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lg. 50/2016 è preclusa.

Come ricordato anche di recente a livello europeo (CGUE, 28 febbraio 2018, C 523/16 e 536/16), il meccanismo del soccorso istruttorio permette infatti di salvaguardare la partecipazione alle procedure di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purchè ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate con l’esclusione o si traduca nella formulazione di una nuova offerta da parte dell’operatore economico.

Una lettura “eurounitariamente” orientata dell’art. 1, comma 67, d.lgs. 266/2005 consente quindi di ammettere anche l’adempimento tardivo dell’obbligo contributivo, costituendo violazione di un elemento essenziale sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio.

Documenti collegati

  • Consiglio di Stato sez. V 19/4/2018, n.2386
    1. Contratti pubblici – Tassatività delle cause di esclusione – Cause di esclusione ricavate in via interpretativa – Eterointegrazione lex specialis – Contrarietà ai principi comunitari
    2. Contratti pubblici – Soccorso istruttorio – Contributo Anac – Non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara – Ammissibilità del soccorso per mancato versamento – Ragioni – Adempimento che non inerisce “all’offerta economica e all’offerta tecnica”, per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 è preclusa

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