Grave illecito professionale e risoluzione anticipata del contratto – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea

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risoluzione anticipata del contratto

Sulla compatibilità con il diritto dell’Unione Europea dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 nella parte in cui valorizza come “grave illecito professionale” le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione, solo ove tale risoluzione non sia stata contestata in giudizio o sia stata confermata all’esito di un giudizio

Con l’ordinanza n. 2639 del 3.5.2018, la Sezione V del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione della compatibilità con il diritto dell’Unione Europea e precisamente con <<l’art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e ai principi di proporzionalità e di parità di trattamento>> dell’art. 80, comma 5 lett. c) del d.lgs. 50/2016, il quale – anche alla luce dell’interpretazione fornita dalla giurisprudenza amministrativa prevalente – consente l’esclusione dell’operatore economico per “grave illecito professionale” nell’ipotesi in cui le gravi carenze nell’esecuzione di un precedente contratto ne abbiano determinato la risoluzione anticipata e quest’ultima non sia stata contestata o, se contestata,  il relativo giudizio risulti definito.

La decisione in commento ha riguardato il caso di un operatore economico escluso da una procedura di gara in considerazione, tra l’altro, di un provvedimento di risoluzione di un precedente contratto in essere con l’amministrazione aggiudicatrice, oggetto di contestazione giudiziale.

Il TAR adito in primo grado dall’operatore, pur giudicando fondato il motivo di ricorso con cui veniva lamentata la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2018 sul presupposto che l’esclusione dell’impresa sarebbe stata possibile solo in caso di inadempimento contrattuale non contestato o confermato in giudizio, ha respinto tuttavia la domanda di annullamento in quanto il provvedimento espulsivo risultava fondato anche sulla diversa ragione di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. a) (TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 17.10.2017, n. 1246).

Il Consiglio di Stato, chiamato ad esprimersi sulla correttezza di tale pronuncia, ha rilevato che i motivi di appello formulati rivolgessero critiche ragionevoli a tutti i passaggi logici della sentenza di primo grado e che, ai  fini della decisione finale, assumesse rilevanza anche l’ulteriore motivo di appello con il quale veniva riproposta la questione della possibilità per l’amministrazione di adottare un provvedimento di esclusione dalla gara in caso di grave illecito professionale oggetto di precedente provvedimento di risoluzione contestato in sede giudiziaria.

Si trattava di valutare <<se la stazione appaltante ha il potere di escludere un operatore economico – già suo contraente in precedente contratto di appalto conclusosi con la risoluzione anticipata – se la risoluzione è stata oggetto di contestazione in giudizio e prima che il giudizio sia definito>>.

Ebbene, richiamato il disposto dell’art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE e il contenuto del Considerando 101 della medesima Direttiva, risulterebbe chiaro – ad avviso del Consiglio di Stato – che <<il Legislatore europeo ha ritenuto di consentire l’esclusione dell’operatore economico se la stazione appaltante è in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale anche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori>> e che  <<Il legislatore interno, al contrario, ha stabilito che l’errore professionale, passibile di risoluzione anticipata non comporta l’esclusione dell’operatore in caso di contestazione in giudizio>> (art.80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016).

L’ordinanza in rassegna ha evidenziato, pertanto, come tra la norma interna e la norma euro-unitaria non vi sia omogeneità, determinando la prima la necessaria subordinazione dell’azione amministrativa agli esiti del giudizio.

La scelta del legislatore nazionale si mostrerebbe pertanto incompatibile con i tempi dell’azione amministrativa, considerato che:

– risolto il contratto per grave inadempimento dell’operatore economico, l’amministrazione dovrebbe indire una nuova procedura di gara per concludere un nuovo contratto;

– in tal caso, all’operatore economico inadempiente sarà sufficiente contestare in giudizio la risoluzione per ottenere l’ingresso nella nuova procedura (dovendo l’amministrazione attendere l’esito del giudizio per poter procedere legittimamente alla sua esclusione);

– l’amministrazione appaltante non potrebbe quindi decidere in autonomia di escludere l’operatore, dovendo attendere l’esito del giudizio.

La norma interna, inoltre, vincolerebbe la determinazione dell’amministrazione in punto di esclusione del concorrente alla decisione dell’operatore economico di impugnare o meno la risoluzione in sede giurisdizionale, in tal modo agevolando prevedibili violazioni dei principi euro-unitari di proporzionalità e di parità di trattamento: a fronte di “gravi illeciti professionali” identici un operatore sarà escluso per non aver proposto impugnazione giurisdizionale della risoluzione ed un altro, per averla proposta, non potrà essere escluso.

Per le suesposte considerazioni la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha, quindi, formulato la seguente questione pregiudiziale:

<<Se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizi>>.

Documenti collegati

  • Ordinanza del Consiglio di Stato sez. V 3/5/2018, n. 2639
    Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Grave illecito professionale – Art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2018 – Conseguente risoluzione anticipata di un contratto d’appalto – Esclusione solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio – Compatibilità con la disciplina comunitaria – Rimessione alla Corte di giustizia Ue

 

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