Un ulteriore step nella valutazione del rapporto intercorrente tra il ricorso principale ed il ricorso incidentale c.d. “escludente”

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escludente

E’ rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la decisione sull’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale se in gara ci sono più concorrenti non evocati in giudizio o le cui offerte non sono censurate

Con l’ordinanza in rassegna (n. 6/2018), pubblicata l’11.5.2018, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea il seguente quesito: <<se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell’interesse affermato (art. 2697 cc), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 c.c).>>

L’intervento del Massimo Consesso era stato richiesto dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato (v. ordinanza 6.11.2017, n. 5013), la quale, avendo ravvisato l’esistenza di un contrasto nella giurisprudenza del Consiglio di Stato in relazione all’attuazione della sentenza della Corte di
Giustizia dell’Unione europea C-689/13 del 5.4.2016 (c.d. sentenza Puligienica), aveva rimesso all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99, c.p.a. la decisione della seguente questione: <<se, in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica, il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate>>.

E’ utile ricordare che con la c.d. sentenza Puligienica, la Corte di Giustizia aveva affermato che i principi enunciati con la c.d. sentenza Fastweb (ove il ricorrente incidentale e ricorrente principale lamentino ciascuno l’illegittimità della partecipazione dell’altro, per identici motivi, il Giudice è tenuto ad esaminare le censure di entrambi i ricorsi e non può quindi limitarsi all’esame del solo ricorso incidentale: v. Corte di Giustizia UE sent. 4.7.2013, C-100/2012) risultano applicabili anche nel caso di una gara con più di due concorrenti e che l’interesse del ricorrente principale destinatario del ricorso incidentale escludente non deve essere ricollegato all’iniziativa giurisdizionale, bensì all’operato della stessa amministrazione, che potrebbe agire in autotutela, annullando l’intera procedura.

Sulla base del rilievo attribuito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia al concetto di <<interesse strumentale alla ripetizione della procedura>>, l’Adunanza Plenaria ha dunque ritenuto di poter individuare alcuni punti fermi, precisando che:

a) nessuno dubita che, nel caso in cui siano rimasti in gara unicamente due concorrenti e gli stessi propongano ricorsi reciprocamente escludenti, si imponga la disamina di ambedue i mezzi di impugnazione dai medesimi proposti, quali che siano i motivi di censura ivi contenuti;

b) parimenti, nessuna perplessità sussiste circa l’esattezza dell’affermazione secondo cui ad analoghe conclusioni deve pervenirsi (anche in presenza di una pluralità di contendenti rimasti in gara), ove il ricorso principale contenga motivi che, se accolti, comporterebbero il rinnovo della procedura in quanto:

I) si censuri la regolarità della posizione non soltanto dell’aggiudicatario e di tutti gli altri concorrenti rimasti in gara, collocati in posizione migliore della propria, ma anche dei rimanenti concorrenti collocati in posizione deteriore;

II) ovvero perché siano proposte censure avverso la lex specialisidonee, ove ritenute fondate, ad invalidare l’intera selezione;

c) in tali casi, si è raggiunta una piena concordanza di opinioni circa l’obbligatorietà dell’esame del ricorso principale, in quanto dall’accoglimento di quest’ultimo discenderebbe con certezza la caducazione integrale della gara e verrebbe così tutelato il subordinato interesse strumentale alla riedizione della procedura.

Di contro, sussiste incertezza nell’evenienza in cui, essendo rimasti in gara una pluralità di contendenti:

a) i ricorsi reciprocamente escludenti non riguardino la posizione di talune delle ditte rimaste in gara di guisa che, anche laddove entrambi i ricorsi (principale ed incidentale) siano scrutinati, e dichiarati fondati, rimarrebbero tuttavia alcune offerte non “attinte” dai vizi riscontrati;

b) al contempo, il ricorso principale non prospetti censure avverso la lex specialistese ad invalidare l’intera gara e determinanti – ove accolte – la certa ripetizione della procedura.

Proprio con riguardo a tale situazione – che si prefigurava nella fattispecie sottoposta al suo esame – la Plenaria, in linea con quanto rappresentato nell’ordinanza di rimessione, ha evidenziato come siano enucleabili due filoni interpretativi, i quali pur muovendo dal medesimo punto di partenza (dall’accoglimento del ricorso incidentale “escludente” discende l’insussistenza dell’interesse diretto e immediato del ricorrente principale riguardo all’aggiudicazione) divergono nelle conclusioni:

  • secondo una prima linea esegetica (Cons. Stato, V, 20 luglio 2017, n. 3593) la c.d. sentenza Puligienica imporrebbe anche in simili evenienze la disamina del ricorso principale, pur dopo l’avvenuto accoglimento del ricorso incidentale escludente, non dovendosi tenere conto del numero delle imprese partecipanti (e del fatto che alcune siano rimaste estranee al giudizio), né dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, principale e incidentale: nella descritta situazione non costituirebbe evenienza necessaria l’aggiudicazione del contratto all’impresa successivamente classificata, perché la stazione appaltante potrebbe sempre ritenere opportuno, dinanzi all’esclusione delle prime classificate, riesaminare in autotutela gli atti di ammissione delle altre imprese al fine di verificare se il vizio accertato sia loro comune, di modo che non vi resti spazio effettivo per aggiudicare a un’offerta regolare e si addivenga alla ripetizione della procedura;
  • secondo un altro approccio ermeneutico (Consiglio di Stato, sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708), viceversa, nell’evenienza data, l’esame del ricorso principale si imporrebbe soltanto laddove l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento: ma, nel caso di più di due imprese partecipanti alla gara delle quali solo due siano in giudizio, ciò potrebbe avvenire soltanto se fosse rimasto accertato che anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio che aveva giustificato la statuizione di esclusione dalla procedura dell’offerente parte della controversia.

A fronte di tali diverse soluzioni ermeneutiche (ciascuna peraltro soggetta a critiche), la Plenaria, nella sua qualità di giudice di ultima istanza, ha ritenuto di deferire la questione alla Corte di Giustizia, rappresentando nei termini che seguono il proprio punto di vista:

<<a) sarebbe maggiormente armonico con il sistema processuale nazionale e con il principio di autonomia processuale incentrato sull’ iniziativa delle parti (ed in parte qua comune a quello di numerosi Stati-Membri), che venisse precisato che l’interesse del ricorrente principale attinto da un ricorso incidentale escludente, in quanto limitato alla reiterazione della procedura di gara (con esclusione di profili concernenti la “regolarità delle procedure di gara”), dovrebbe essere valutato nella sua concretezza, e non con riferimento a ragioni astratte, dal Giudice adìto;

b) in quest’ottica, sarebbe opportuno che venisse rimesso agli ordinamenti processuali degli Stati Membri, in ossequio all’autonomia processuale loro riconosciuta, il compito di individuare le modalità di dimostrazione della concretezza del detto interesse, garantendo il diritto di difesa delle offerenti rimaste in gara e non evocate nel processo ed in armonia con i principi in materia di interesse concreto e attuale della parte al ricorso e in punto di onere della prova.>>

Documenti collegati

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Ordinanza n. 6/2018, pubblicata l’11.5.2018

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