Nolo a caldo e subappalto: dualismo ontologico superato?

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nolo a caldo

La fattispecie esaminata rientra in una casistica reiteratamente ricondotta al vaglio della Suprema Corte

In sintesi, il Tribunale rigettava l’opposizione avverso un decreto ingiuntivo – volto ad ottenere il pagamento del corrispettivo di due contratti di appalto – e fondata sulla non debenza degli importi richiesti essendo stata in ispecie integrata una violazione della normativa operante in materia di subappalto.

In particolare, la Committente aveva rilevato, senza successo, il mascheramento dietro la figura di un asserito nolo a caldo, peraltro prestato a titolo gratuito, di attività riconducibili al subappalto e, dunque, rese in assenza di autorizzazione.

La Corte di appello, in parziale accoglimento del gravame proposto dalla Committente, disattendendo la ricostruzione motivazionale resa dal Tribunale, accertava e dichiarava invece la risoluzione dei contratti revocando il decreto ingiuntivo opposto, sulla scorta delle previsioni di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 118, comma 11, e con ciò ritenendo elusa la normativa disciplinante le necessarie autorizzazioni in presenza di subappalto.

La Corte di Cassazione, sul solco delle proprie precedenti pronunce, ha confermato le conclusioni espresse a chiusura del giudizio di impugnazione.

Ebbene, in argomento la giurisprudenza ha osservato che “in materia di appalti pubblici, con riguardo al tema di “contratto di nolo a caldo”, va rilevato che nel nostro ordinamento positivo non esiste la figura del noleggio come contratto tipico, se non con riferimento al diritto della navigazione, laddove all’art. 348 viene disciplinato il noleggio di una nave da parte di un armatore; in realtà tale tipo di figura contrattuale rientra nell’alveo del contratto di locazione disciplinato dagli artt. 1571 c.c. e ss.; di recente ha trovato notevole sviluppo, per la convenienza degli imprenditori a disinvestire in macchinari di cui non fanno uso continuativo, ma solo saltuario; nella pratica va distinto il “nolo a freddo” dal “nolo a caldo”, ove con il primo viene locato il solo macchinario; con il secondo, oltre al macchinario il locatore mette a disposizione dell’imprenditore anche un proprio dipendente, con una specifica competenza nel suo utilizzo” (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 18 settembre 2009, n. 2416).

Il problema interpretativo che si è posto con riferimento ai contratti di opere pubbliche è stato soprattutto quello di stabilire se vi sia o meno differenza tra nolo “a caldo” e subappalto, con riguardo alla possibilità-necessarietà di estendere i limiti legali imposti al secondo anche al primo.

Il momento di discrimine, almeno teorico, è stato tracciato dalla giurisprudenza di merito (T.A.R. Veneto Venezia, n. 2416 cit.): se è vero che con il “nolo a caldo”, oltre al macchinario il locatore mette a disposizione dell’imprenditore anche un proprio dipendente, con una specifica competenza nel suo utilizzo, è pur vero che la messa a disposizione del bene è da considerarsi “attività prevalente”, così configurandosi un contratto atipico connaturato dalla locazione del solo macchinario.

La differenza tra nolo a caldo e subappalto, pertanto, anche alla luce della definizione poc’anzi enunciata, non è riconducibile ad un postulato aprioristicamente determinato, dovendo essere verificata ed accertata, piuttosto, con riferimento al concreto atteggiarsi della componente “lavoro”, dirimente per misurare la giusta e necessaria cautela richiesta per scongiurare la incontrollata sostituzione di un soggetto ad un altro nella esecuzione dell’appalto, violazione delle norme imperative poste dal codice dei contratti pubblici.

Tanto premesso, non potendosi escludere che il nolo a caldo possa tradursi in uno strumento a disposizione dell’appaltatore per deviare dalla naturale evoluzione del percorso esecutivo del rapporto obbligatorio, attraverso il coinvolgimento di imprese terze operanti al di fuori del controllo della Committente, è comprensibile l’orientamento giurisprudenziale restrittivo venutosi a determinare e confermato dall’ordinanza in commento.

Assistiamo, infatti, ad una progressiva assimilazione del nolo a caldo al subappalto, affermandosi che “è fatto obbligo all’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i subcontratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Dalle disposizioni recate dall’art. 18 legge 55/1990 emerge che il cosiddetto nolo a caldo, se di valore e con incidenza di personale superiore a determinate soglie, è considerato esso stesso subappalto e che il subappaltatore non può subappaltare a sua volta i lavori attraverso un contratto di nolo a caldo. Ad ogni buon conto, a prescindere dal superamento dei valori soglia individuati dalla norma, l’appaltatore è obbligato a comunicare alla stazione appaltante il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro per tutti i subcontratti stipulati per l’esecuzione del contratto.” (cfr. T.A.R. Lazio Roma, Sez. I, 12 novembre 2008, n. 10059). In tal senso si è espressa anche l’ANAC (determinazione 27 febbraio 2003, n. 6), osservando che “se quindi appare oramai indubbio che tutti i subappalti di lavori vadano preventivamente autorizzati, occorre chiarire quali siano le facoltà di controllo che la stazione appaltante ha titolo ad esercitare in relazione ai sub-affidamenti non qualificabili come subappalti a norma di legge (cioè per i contratti similari, aventi ad oggetto prestazioni di fornitura con posa in opera e noli a caldo, qualora non superino le soglie del 2 % del contratto o 100.000 € o, qualora, superiori a tali soglie, il costo della mano della opera espletata in cantiere sia inferiore al 50 % dell’importo del subcontratto). Infatti, l’insussistenza dell’obbligo di autorizzazione preventiva non può ovviamente intendersi come assenza di qualsiasi regola e quindi di potestà di controllo da parte degli organi dell’Amministrazione, poiché – pur mancando specifiche indicazioni normative – deve comunque essere assicurato il rispetto dei principi generali che regolamentano la materia, esistendo altresì specifici obblighi di legge in capo ai soggetti preposti alla conduzione dell’appalto tali da configurare indirettamente dei limiti anche nel ricorso ai sub-contratti (inerenti le forniture con posa in opera ed i noli a caldo) non classificabili come subappalti. Pertanto, va riconosciuto ai soggetti preposti alla conduzione dell’appalto (Responsabile Unico del Procedimento, Direttore dei Lavori, Coordinatore per la Sicurezza in fase di Esecuzione) il diritto-dovere di esercitare appieno il ruolo attribuito in forza di legge, con ciò potendo configurare – indirettamente – delle limitazioni nel ricorso agli anzidetti sub-affidamenti”.

In conclusione, la diffusa identificazione pressochè automatica, salvo eccezioni, del nolo a caldo con il subappalto, è da inquadrarsi nell’attuale scenario che vede la normazione in materia di opere pubbliche e rapporti con le imprese sempre più protesa alla tutela preventiva della collettività dalla ingerenza mafiosa o della criminalità organizzata nell’esecuzione di opere pubbliche.

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