L’incidenza della misure di self-cleaning sull’errore professionale: com’era e com’è

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Secondo i giuridici amministrativi è da escludere che le misure di self-cleaning possano avere una qualche influenza sulla causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del vecchio Codice Appalti

Nella sentenza in commento, che conferma la pronuncia di primo grado del Tar Milano n. 2123/2017, il Consiglio di Stato ha esaminato il caso di un’impresa esclusa da una gara pubblica ex art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163/2006, per aver posto in essere illeciti penali nell’ambito di precedenti contratti di appalto.

Sul punto, i giudici amministrativi hanno precisato in via preliminare che ai fini della “mala fede” di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163/2006, possono rilevare anche fatti penalmente sanzionati, nella specie i reati di truffa e corruzione, verificatisi nella fase di esecuzione di un precedente contratto[1] e riconducibili ad esponenti dell’impresa concorrente.

Lo stesso comportamento può, infatti, assumere i contorni della grave malafede e al contempo di una fattispecie criminosa, senza che ciò determini una confusione fra le diverse cause di esclusione di cui alle lettere c) e f) del primo comma dell’art. 38.

Tali condotte illecite sono idonee, specifica poi il Consiglio di Stato, a far venire meno il rapporto fiduciario con l’amministrazione aggiudicatrice, che non può ritenersi ripristinato per il solo fatto che siano accordate all’impresa delle proroghe del servizio, come avvenuto nel caso all’esame dei giudici amministrativi, se giustificate dalla necessità di garantire la continuità e la regolarità di un servizio di pubblica utilità.

Alcuni interessanti principi ormai consolidati nella giurisprudenza amministrativa vengono, inoltre, ribaditi con riferimento alle c.d. misure di self cleaning, adottate dagli operatori economici per sanare la propria posizione.

Nel caso di specie, l’impresa ricorrente, a fronte delle condanne riportate da soggetti che ricoprivano ruoli di responsabilità, aveva proceduto ad una riorganizzazione della compagine sociale.

Condividendo le conclusioni dei giudici milanesi, il Consiglio di Stato giunge però ad affermare che le misure di risanamento aziendale rilevano solo ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett c), mentre è da escludere che possano avere una qualche influenza sulla causa di esclusione di cui al successivo art. 38, comma 1, lett. f), applicata dalla stazione appaltante nel caso di specie.

L’assunto si fonda, in buona sostanza, sulle finalità perseguite dalle misure in esame: evitare che le condotte penalmente rilevanti poste in essere dai soggetti individuati dall’art. 38, comma 1, lett c) citato, ormai cessati dalla carica, condizionino la possibilità per l’operatore economico di restare sul mercato, mitigando così il rigore derivante dall’automatica trasposizione degli effetti dell’illecito dall’autore del fatto all’impresa stessa.

Tali esigenze non si pongono qualora trovi, invece, applicazione la causa di esclusione sul grave errore professionale, perché l’art. 38, comma 1, lett. f) prende direttamente in considerazione il comportamento inadempiente dell’operatore economico in quanto tale e presuppone, in ogni caso, una valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice in ordine all’incidenza del comportamento stesso sulla moralità professionale del concorrente.

Inoltre, la soluzione opposta consentirebbe alle imprese di eludere il disposto normativo attraverso una semplice modifica dei vertici societari.

Considerazioni conclusive

L’attuale formulazione della norma sulle cause di esclusione rende probabilmente opportuno riconsiderare l’orientamento giurisprudenziale richiamato anche dalla sentenza in commento [2].

A differenza del previgente d.lgs. 163/2006, che individuava come misura di “salvataggio” i soli atti di dissociazione dell’impresa concorrente dalle condotte di rilevanza penale poste in essere da un proprio amministratore, il nuovo art. 80, d.lgs. 50/2016, oltre a riprodurre al terzo comma quanto già disposto dall’art. 38, comma 1, lett. c), ammette al successivo comma 7 un più largo utilizzo del meccanismo del self cleaning.

Nello specifico, tale norma consente agli operatori economici di dimostrare la propria affidabilità per la partecipazione alle gare pubbliche, nonostante la presenza di cause di esclusione che ne imporrebbero l’estromissione dal mercato, provando di aver adottato idonee misure di risanamento.

Tale meccanismo può trovare applicazione qualora sia intervenuta una condanna per i reati di cui al comma 1, ma anche in caso di illecito professionale visto che la disposizione in commento fa riferimento, in via generale, alle cause di esclusione di cui al precedente comma 5.

La norma prevede, poi, che ai fini del self cleaning aziendale rileva che l’impresa abbia risarcito o si sia impegnata a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenirne di ulteriori.

L’ANAC, nell’individuare a titolo esemplificativo le misure astrattamente idonee ad evitare l’esclusione, ha indicato anche quella della “rinnovazione degli organi societari[3].

E, dunque, stando al combinato disposto dall’art. 80, comma 7 e dalle Linee guida dell’Anticorruzione, è oggi possibile che le modificazioni dell’assetto societario, che sono qualificabili come misure di self cleaning, incidano anche sull’applicazione della causa di esclusione dell’illecito professionale, sempre che siano reputate sufficienti e adeguate dalla stazione appaltante.

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[1] In senso contrario, cfr. Tar Lazio (Roma), sez. II, n. 1092/2018, commentata su questo sito in data 9 marzo 2018 e Tar Lazio (Roma) sez. II, n. 2394/2018, commentata su questo sito in data 9 aprile 2018.

[2] Nello stesso senso, cfr. fra le molte, Tar Lazio (Roma) sez. II, n. 2394/2018, commentata su questo sito in data 9 aprile 2018.

[3] Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”.

Documenti collegati

Sentenza del Consiglio di Stato, 9 maggio 2018, 2793

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