Fra le principali osservazioni formulate dal Consiglio di Stato c’è il diritto dell’impresa raggiunta da informativa antimafia e successivamente commissariata al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del contratto e la devoluzione delle somme accantonate al soggetto finanziatore
Consiglio di stato, Adunanza della Commissione speciale, 11 maggio 2018
A cura di Dario Capotorto e Irene Picardi
A causa della lacunosa disciplina relativa alla gestione dell’accantonamento degli utili connessi ai contratti sottoposti al commissariamento contenuta nell’art. 32, d.l. 90/2014, ma anche della scarsa attenzione che tale specifico profilo ha ricevuto nelle successive linee guida adottate dall’ANAC,[1] si è reso necessario un nuovo intervento dell’Autorità di vigilanza di recente sottoposto al vaglio del Consiglio di Stato.
Il Supremo Consesso amministrativo, tramite una Commissione speciale, ha espresso parere positivo, salvo alcune importanti osservazioni che meritano di essere esaminate nel dettaglio.
La disciplina di riferimento
In sintesi, l’art. 32, comma 7 d.l. 90/2014 prevede che nel periodo di applicazione della misura della gestione straordinaria e temporanea, gli utili derivanti dai contratti di appalto commissariati, siano accantonati in apposito fondo speciale fino all’esito dei relativi giudizi penali. Per l’intera durata della misura, le somme accantonate non possono essere distribuite né pignorate.
Come precisato in giurisprudenza, quella del congelamento degli utili costituisce misura cautelare di natura economica, prevista a completamento del sistema di tutela introdotto con il d.l. anticorruzione e accessoria rispetto a quella principale della straordinaria e temporanea gestione.[2]
Da un punto di vista funzionale, l’accantonamento aggiunge alla garanzia della completa esecuzione del contratto la salvaguardia del recupero patrimoniale che può conseguire dalla definizione dei procedimenti penali. Ciò al fine di scongiurare il paradossale effetto di far percepire all’impresa, proprio attraverso il commissariamento che gestisce l’esecuzione del contratto, il profitto dell’attività criminosa, in coerenza con le disposizioni che consentono di disporre nel processo penale la confisca del profitto derivante dal reato.[3]
Trattandosi di conseguenza automatica derivante dal commissariamento, le Sezioni Unite della Cassazione hanno di recente affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alla percezione degli utili, involgendo una posizione di diritto soggettivo che non degrada a interesse legittimo attesa la natura vincolata e non discrezionale del relativo provvedimento.[4]
La previsione di cui al comma 7 dell’art. 32 si estende anche all’ipotesi di commissariamento per finalità antimafia, attesa la formulazione del successivo comma 10 che rinvia, genericamente, alle altre disposizioni della medesima norma.
L’ipotesi di commissariamento con finalità anticorruzione
Con particolare riferimento alla misura straordinaria di cui al comma 2 dell’art. 32, il Consiglio di Stato ha rilevato l’esigenza di attivare specifici canali informativi fra il Pubblico Ministero competente, anche nella sua qualità di organo dell’esecuzione, e l’autorità prefettizia che ha disposto il commissariamento. Ciò in ragione della stretta connessione fra la misura prefettizia e il procedimento penale di riferimento, sempre che il commissariamento del contratto si fondi sulla commissione di specifici reati.
Qualora non sia intervenuta una sentenza liberatoria, una più intensa collaborazione fra le autorità coinvolte consente, ad avviso della Commissione, al Procuratore della Repubblica di avere contezza, in vista dell’ultimazione del commissariamento o del rapporto contrattuale, dell’entità degli utili accantonati da sottoporre a confisca e all’impresa una più celere restituzione degli utili residui. Sul punto, nessun automatismo è infatti consentito, poiché il quantum confiscabile deve essere in ogni caso specificatamente determinato nelle competenti sedi giurisdizionali. Ciò comporta anche la doverosa permanenza dell’accantonamento, prevista nelle linee guida e licenziata con favore dal Consiglio di Stato, nel caso in cui la misura commissariale cessi prima della definizione del procedimento penale, dovendosi attendere anche in questo caso gli eventuali provvedimenti di confisca dell’autorità giudiziaria.
Diversa è, invece, la situazione qualora il procedimento penale venga archiviato o si concluda con un provvedimento favorevole per il soggetto coinvolto (sentenza di non luogo a procedere adottata per motivi diversi dall’estinzione del reato, sentenza di assoluzione emessa ai sensi dell’art. 530, comma 1, c.p.p.): questa volta occorre procedere alla revoca della misura e all’immediata e definitiva restituzione delle somme sottratte all’impresa.
Parere favorevole anche con riguardo alla scelta di prevedere accantonamenti separati degli utili delle singole imprese che partecipano alle gare mediante RTI, attesa la vigenza del principio di personalità della responsabilità penale e la disciplina sulla responsabilità degli enti ex d.lgs. 231/2001 che rendono possibile decisioni di diverso segno rispetto a ciascun imputato e impresa coinvolta. Necessità di integrare le linee guida con riguardo, invece, alla fattispecie dell’avvalimento, nel senso di escludere che in caso di coinvolgimento dell’ausiliaria in procedimenti penali si possa procedere all’accantonamento degli utili anche a carico dell’ausiliata.
L’ipotesi di commissariamento con finalità antimafia
Più complesse sono invece le valutazioni relative all’ipotesi di commissariamento dell’impresa a seguito di interdittiva antimafia, da tenere adeguatamente distinta, afferma con insistenza il Consiglio di Stato, da quella con finalità anticorruttive.
Mentre quest’ultima è, infatti, strettamente correlata al procedimento penale di riferimento e il congelamento degli utili è conseguentemente strumentale alla confisca, nel caso di cui al comma 10 dell’art. 32 sia il commissariamento che l’accantonamento si fondano esclusivamente sul provvedimento inibitorio del Prefetto. Ciò pone dei problemi rispetto alla sorte degli utili qualora l’interdittiva non sia stata tempestivamente impugnata o il gravame eventualmente proposto sia stato respinto.
Le seconde linee guida avevano risolto la questione prevedendo l’attribuzione delle somme accantonate nel fondo alla stazione appaltante, nel cui interesse viene eseguita la prestazione contrattuale da parte dell’impresa appaltatrice, nonostante la vicinanza ad ambienti mafiosi.[5] Ma ad avviso della Commissione speciale tale conclusione è da rivedere, almeno in parte.
Anzitutto, osservano i giudici amministrativi, nell’ipotesi ora in commento il completamento delle prestazioni negoziali è dovuto non più in virtù dell’accordo contrattuale, ma del provvedimento prefettizio che, in deroga al regime generale dell’interdittiva, ne ordina l’esecuzione.
In quest’ottica, l’impresa avrà diritto al rimborso delle spese sostenute per l’attività prestata, che ha connotazione restitutoria e non corrispettiva e che andrebbe altrimenti a costituire un ingiustificato arricchimento per l’Amministrazione beneficiaria, ma non potrà ovviamente ottenere la restituzione del profitto già oggetto di accantonamento, non potendo l’impresa a sua volta conseguire un arricchimento patrimoniale in conseguenza di un comportamento antigiuridico.
Tuttavia il soggetto destinatario delle somme sottratte all’impresa non può essere, e questa volta il Consiglio di Stato si discosta dalla posizione dell’ANAC, la stazione appaltante, mera destinataria della prestazione, ma coincide con il soggetto finanziatore. Infatti, “l’accantonamento (e di conserva la definitiva sottrazione) del profitto di impresa rappresenta. A fronte dell’esecuzione del contratto…un obiettivo risparmio di spesa, la cui devoluzione (sempre nella logica del divieto di arricchimenti ingiustificati e/o antigiuridici) postula l’individuazione, quale destinatario della conseguente e reciproca “riversione” restitutoria del soggetto concretamente “depauperato” dalla corrispondente posta (che non è – o quantomeno, non è necessariamente – la controparte negoziale)”.
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[1] Prime linee Guida per l’avvio di un circuito stabile e collaborativo tra ANAC – Prefetture – UTG e Enti Locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e l’attuazione della trasparenza amministrativa; seconde linee guida per l’applicazione delle Misure straordinarie di Gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia; terze linee guida per la determinazione dell’importo dei compensi da liquidare ai commissari nominati dal prefetto ai sensi dell’art. 32, commi 1 e 10 del decreto-legge n. 90/2014, nell’ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia; quarte linee guida per l’applicazione dell’articolo 32, commi 2-bis e 10 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, alle imprese che esercitano attività sanitaria per conto del servizio sanitario nazionale in base agli accordi contrattuali di cui all’articolo 8-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502
[2] Tar, Lazio (Roma), sez. I ter, n. 244/2017.
[3] Cons. Stato, sez. III, n. 5563/2017, commentata su questo sito in data 11 dicembre 2017.
[4] Cass., S.U. n. 11576/2018, commentata su questo sito in data 16 maggio 2018.
[5] Seconde linee guida, cit., 18 ss.
