Contributo Anac: è ammissibile il soccorso istruttorio in caso di mancato pagamento nelle procedure di affidamento di servizi e forniture

Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 27 giugno 2018, n. 3950

Nell’ambito di una procedura per l’affidamento di servizi o forniture, il mancato pagamento del contributo Anac entro il termine di scadenza delle offerte può essere regolarizzato mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, anzitutto ove l’esclusione in tal caso non sia prevista espressamente dalla lex specialis, poiché l’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 qualifica “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”, circoscrivendo perciò la portata eccezionale di siffatta norma e dei suoi effetti alle sole procedure di aggiudicazione di lavori pubblici, senza possibilità di estenderli anche alle procedure di servizi e forniture in difetto di espressa previsione di legge.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha assunto una posizione di sensibile rilievo in merito ad un tema a tutt’oggi al centro di un dibattito di stretta attualità, ovverosia l’esperibilità del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. (recante il “Codice dei contratti pubblici”) in caso di omesso versamento del contributo Anac, adempimento doveroso che come noto è stabilito quale condizione di partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266.

Segnatamente, nel risolvere una lite insorta nell’ambito di una procedura di affidamento in concessione di servizi pubblici per l’accertamento e la riscossione dell’imposta comunale sulle pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni, i Giudici di Palazzo Spada hanno confermato la pronuncia di primo grado (emessa dal TAR Veneto) che aveva respinto un ricorso avverso l’aggiudicazione della gara ad un operatore economico cui era stato concesso di regolarizzare il mancato pagamento del detto contributo Anac dopo il termine di scadenza delle offerte, reputando legittimo in questa circostanza l’esperimento del soccorso istruttorio ai sensi di legge, giacché trattavasi di un affidamento di servizi e non di lavori e, per di più, nella fattispecie la lex specialis di gara non contemplava tale onere a pena di esclusione.

Al riguardo, infatti, il Supremo Consesso ha chiarito “(…) in primo luogo e principalmente che la l. 23 dicembre 2005 n. 266 pone tra l’altro al comma 67 “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” e che detta previsione legislativa appare comune una tipica espressione del brocardo “in claris non fit interpretatio” con la conseguenza che il versamento di tale contributo è caratteristica delle gare in materia di aggiudicazione della realizzazione di opere pubbliche, mentre nel caso si trattava dell’affidamento del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulle pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni;”. Ha inoltre considerato “(…) che la norma raffigura una compressione sia pure limitata al principio di massima partecipazione, non si può ravvisare un’interpretazione estensiva prescindendo comunque dalla richiamata delimitazione dell’onere;” e “(…) alla luce della sentenza della Corte di giustizia UE, sentenza 28 febbraio 2018 che il giudice europeo ha ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione e che tale ipotesi non appare configurabile nel caso di specie in quanto, ove si fosse realmente concretizzato un inadempimento ad un onere, questo non ineriva “all’offerta economica e all’offerta tecnica” secondo quanto stabilito dall’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016, onere pacificamente non contemplato dalla legge di gara (Cons. Stato, V, 19 aprile 2018 n. 2386); (…)”.

Va detto invero che gli argomenti posti a fondamento della statuizione del Consiglio di Stato qui in esame non convincono del tutto, contrastando anzitutto con un differente indirizzo che ritiene invece il versamento del contributo Anac una condizione di ammissibilità alle gare di portata generale e, perciò, applicabile in ogni caso anche a servizi e forniture, presidiata da una sanzione di esclusione dalla gara derivante direttamente ed obbligatoriamente dalla legge (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572 come peraltro segnalato di recente, in questa sede, nel precedente commento a TAR Puglia, Bari, sez. I, 10 luglio 2018, n. 1065).

Ma la posizione assunta dal Consiglio di Stato non convince anche perché manca di considerare che:

al momento della sua entrata in vigore l’art. 1, comma 67, della citata legge n. 266/2005 non poteva che fare riferimento alle sole opere pubbliche, intervenendo in un contesto in cui “l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici” – beneficiaria di quel contributo – era chiamata a presidiare, per l’appunto, unicamente tale settore. Tuttavia in capo ad un anno, come noto, con l’avvento della nuova codificazione tesa a raccogliere ed uniformare la disciplina della materia di lavori, servizi e forniture in un unico testo normativo (il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, poi abrogato e sostituto dal d.lgs. n. 50/2016), quella stessa Autorità avrebbe mutato denominazione in Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (oggi Anac), estendendo tutte le proprie prerogative e competenze anche ai settori dei contratti pubblici di servizi e forniture e beneficiando, di conseguenza, del versamento dei contributi in parola anche per l’affidamento di tali ultime prestazioni. Di modo che, già in ragione di ciò, la questione posta dal Supremo Consesso nella suddetta sentenza n. 3950/2018 rischia di risultare formalistica e speciosa, distanziandosi così, peraltro, proprio dallo spirito e le istanze di tipo sostanzialistico che mai come oggi animano e sorreggono l’impianto normativo vigente in materia;
il Bando tipo n. 1 pubblicato dall’Anac (sulla G.U.R.I. – Serie Generale n. 298 in data 22 dicembre 2017) per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari, alle cui prescrizioni e contenuti le stazioni appaltanti sono obbligate a conformarsi per espressa disposizione di legge ai sensi dell’art. 71 del Codice dei contratti pubblici, contempla per l’appunto il versamento del contributo Anac quale condizione di ammissibilità, stabilendo espressamente che “I concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (…)” (p. 61). In tal senso, pertanto, la asserita limitazione applicativa dell’art. 1, comma 67, di cui sopra parrebbe comunque oramai superata (rectius estesa) dalle norme oggi vigenti in materia.

Ciò posto, a parere di chi scrive, la sentenza in commento offre quindi il fianco a più di una legittima obiezione per ragioni di matrice sostanzialistica e sistematica, oltre che di buon senso, risultando in tal modo censurabile e in ogni caso alimentando ulteriormente le incertezze che affliggono l’interpretazione ed applicazione di nome che assumono sensibile rilievo e impatto operativo sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici.