La valenza esimente che può essere riconosciuta alle condotte dissociative sussiste solo allorchè l’impresa dimostri di aver adottato atti concreti e tangibili di dissociazione dalla condotta delittuosa di un proprio amministratore, come – ad esempio – l’avvio di un’azione per responsabilità sociale
CAUSE DI ESCLUSIONE – REATI INCIDENTI SULLA MORALITA’PROFESSIONALE – DISSOCIAZIONE DELL’IMPRESA – ESIMENTE – PRESUPPOSTI – ART. 38, COMMA 1, LETT. C) D.LGS 163/2006
La questione sottesa alla pronuncia in commento concerne l’operatività dell’esimente di cui all’art. 38, comma 1 lett. c) del d.lgs 163 del 2006 e, dunque, i casi in cui il concorrente, nella vigenza di tale disposizione, poteva evitare l’esclusione dalla gara dimostrando la propria “completa ed effettiva dissociazione” dal fatto delittuoso commesso da chi aveva agito in suo nome e per suo conto.
In particolare, la disposizione in commento (nella formulazione ratione temporis vigente) stabiliva che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento (…) e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (…) c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale (…) l’esclusione e il degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata (…)”.
Nella fattispecie oggetto di esame, il Consiglio di Stato ha quindi provveduto a verificare se le azioni poste in essere dall’impresa risultata aggiudicataria della gara fossero idonee a concretare la “completa ed effettiva dissociazione” che avrebbe consentito alla stessa di restare indenne dalle conseguenze fissate dal richiamato articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ovvero l’esclusione dalla gara.
In esito a tale verifica, i giudici, pur riconoscendo che la dissociazione non costituisce un istituto giuridico codificato nelle sue modalità di rappresentazione e che la stessa può dunque avere legittimamente luogo in svariate forme, a condizione che essa risulti esistente, univoca e completa, hanno concluso che, nel caso di specie, univoci elementi deponevano nel senso di escludere che le misure comunque adottate dall’impresa aggiudicataria costituissero prova di una genuina volontà di prendere le distanze dalla condotta del proprio amministratore e di perseguirne in modo coerente le condotte (ormai manifestamente) illecite non essendo a tal fine sufficienti la semplice rimozione o cessazione del medesimo dalla carica sociale (atteso che detto amministratore aveva già in precedenza rassegnato autonomamente le proprie dimissioni) o la intervenuta costituzione come parte civile nel processo penale a suo carico (atteso che detto giudizio si era concluso con una sentenza di patteggiamento e la società non aveva poi ritenuto di riassumere in sede civile l’azione divenuta inammissibile nell’ambito del giudizio penale).
Tali iniziative della società aggiudicataria, anche tenendo conto della tempistica, sono quindi state ritenute meramente formali e inidonee ad addossare al solo amministratore le effettive conseguenze della sua condotta, così come a determinare una chiara ed effettiva presa di distanza rispetto alle sue correlative attività.
A sostegno della propria decisione, il Collegio ha da ultimo richiamato l’orientamento già espresso dal Consiglio di Stato in analoghe fattispecie secondo cui, ai fini dell’operatività dell’esimente in parola, l’impresa deve dimostrare di aver adottato atti concreti e tangibili di dissociazione dalla condotta delittuosa, come – ad esempio – l’avvio di un’azione per responsabilità sociale.
Si riporta di seguito il testo della sentenza:
Pubblicato il 06/10/2018
05753/2018REG.PROV.COLL.
03126/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3126 del 2016, proposto da:
Impresa Pizzarotti & c. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Vinti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilia, 88
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12
nei confronti
Cos. Coop. a r.ll Kostruttiva, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Piscicelli, Gianni Zgagliardich, Helga Garuzzo e Michela Reggio D’Aci, con domicilio eletto presso lo studio Michela Reggio D’Aci in Roma, via degli Scipioni, 288;
Riccesi S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Piscitelli, Gianni Zgagliardich e Helga Garuzzo, con domicilio eletto presso lo studio Michela Reggio D’Aci in Roma, via degli Scipioni, 288
per la riforma della sentenza del T.A.R. del Friuli Venezia Giulia, Sezione I, n. 87/2016
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasportie della soc. coop. a r.l. Kostruttiva, nonché della Riccesi S.p.A;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 settembre 2018 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Vinti, l’avvocato dello Stato Caselli e l’avvocato Piscitelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO
Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia e recante il n. 10/2016 l’odierna appellante Impresa Pizzarotti & c. s.p.a., premesso di aver partecipato a una procedura di gara indetta dal Commissario straordinario del Governo per le infrastrutture carcerarie nel dicembre del 2013 (avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione di un penitenziario) e di essersi collocata al secondo posto della graduatoria finale, impugnava e chiedeva l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto in data 15 novembre 2015 in favore delle appellate Kostruttiva soc. coop a r.l. e Riccesi s.p.a.;
– della nota in data 9 dicembre 2015 in cui si dichiara di aver effettuato con esito positivo le verifiche sul possesso dei requisiti di cui agli articoli articolo 38, 41 e 42 del decreto legislativo n. 163 del 2006;
– della nota del 3 dicembre 2015 e dei verbali di gara.
La ricorrente domandava altresì la dichiarazione di inefficacia dell’aggiudicazione e del contratto di appalto con subentro dell’odierna appellante e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente economico e l’annullamento ai sensi dell’articolo 116, comma 2, Cod. proc. amm. della comunicazione che aveva negato l’accesso alla documentazione proposta dalla ditta vincitrice.
Nel corso del giudizio di primo grado si costituiva in giudizio l’aggiudicataria Kostruttiva soc. coop. a r.l. (in precedenza Coveco soc. coop. a r.l.) la quale concludeva nel senso della reiezione del ricorso; e proponeva ricorso incidentale con il quale chiedeva l’annullamento degli atti con cui la stazione appaltante aveva concluso in senso positivo la verifica dei requisiti nei confronti della ricorrente, seconda classificata.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso principale e il ricorso incidentale.
La sentenza è stata impugnata in appello dall’Impresa Pizzarotti la quale ne ha chiesto l’integrale riforma articolando i seguenti motivi:
1) Erroneità ed illegittimità della sentenza nella parte in cui ha respinto il terzo motivo di censura relativo alla violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lettera c) del d.lgs. 163 del 2006 ed esattamente rubricato: III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lettera c) del d.lgs. 163 del 2006 – Violazione e falsa applicazione del bando di gara III.2.1. lett. a) e del disciplinare di gara 2.2.1. – Violazione e falsa applicazione delle prime linee guida antimafia di cui all’art. 17-quater, comma 3 del D.L. 30 dicembre 2009, n. 195, convertito in legge 26 febbraio 2010, n. 26 e dell’allegato protocollo di Legalità – Difetto di istruttoria – Falso presupposto in fatto e in diritto – Motivazione perplessa e carente;
2) Erroneità ed illegittimità della pronuncia del Giudice di primo grado nonché dell’ordinanza cautelate nella parte in cui hanno respinto le istanze istruttorie ex art. 116, comma secondo del cod. proc. amm. – Falso presupposto di fatto e di diritto – Motivazione perplessa e carente.
Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e die trasporti il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Si sono altresì costituite in giudizio le società Kostruttiva s.c.p.a. e Riccesi s.p.a. le quali hanno a propria volta concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Con ordinanza cautelare 21 luglio 2016, n. 2874 questo Consiglio di Stato ha respinto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata, proposta in via incidentale dall’appellante.
Con ordinanza 23 gennaio2017, n. 257 la Sezione ha disposto la sospensione del giudizio in attesa della definizione del rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE disposto con ordinanza n. 1160 del 21 marzo 2016 in relazione alle previsioni di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.
La questione per rinvio pregiudiziale è stata risolta dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea con sentenza in data 20 dicembre 2017.
Su istanza dell’odierna appellante, quindi, il giudizio è stato riassunto e tutte le parti costituite hanno ulteriormente articolato le proprie deduzioni.
Alla pubblica udienza del 20 settembre 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
- Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dll’Impresa Pizzarotti & c. s.p.a., attiva nel settore delle costruzioni (la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione di un penitenziario e si era classificata al secondo posto della graduatoria finale) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia che ha respinto il ricorso avverso gli atti conclusivi della procedura (ed ha altresì respinto il ricorso dell’aggiudicataria avverso gli atti con cui era stato concluso in senso favorevole per l’odierna appellante il procedimento di verifica dei requisiti di partecipazione).
- Con l’appello principale l’impresa Pizzarotti chiede la riforma della sentenza per la parte in cui ha dichiarato infondati i motivi con cui si era lamentata la mancata esclusione dalla procedura del raggruppamento aggiudicatario.
Come anticipato in narrativa, l’appello viene affidato essenzialmente a due motivi:
– con il primo si lamenta che la sentenza abbia erroneamente respinto il motivo di ricorso con il quale si era sostenuto che la Coveco (e con essa il raggruppamento dalla stessa capeggiato) dovesse essere escluso per violazione della normativa primaria in tema di possesso dei requisiti di ordine generale (articolo 38, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163);
– con il secondo si lamenta la reiezione del motivo con cui si era contestata la legittimità del diniego di accesso opposto dal Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti in data 8 gennaio 2016 a fronte dell’istanza dell’appellante finalizzata ad ottenere copia della documentazione afferente l’offerta tecnica e l’offerta economica formulata dall’appellante.
- In via preliminare va osservato che con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 20 dicembre 2017 in causa C-178/16 (Mantovani) è stata sancita la sostanziale compatibilità fra (da un lato) le previsioni – che qui rilevano – dell’articolo 38, comma 1, lettera c)del decreto legislativo n. 163 del 2006 e (dall’altro) le previsioni di cui all’articolo 45, paragrafi 2 e 3 della Direttiva 2004/18/CE, nonché i generali princìpi di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto, di parità di trattamento, di proporzionalità e di trasparenza. L’assenza di profili di contrasto con il diritto dell’Unione europea è stata affermata con particolare riguardo alla valenza espulsiva delle condanne richiamate dal predetto articolo 38, nonché alla valenza esimente che può essere riconosciuta alle condotte dissociative (in quanto ‘complete ed effettive’) ivi richiamate.
Per quanto, in particolare, la possibilità per l’impresa di evitare le conseguenze preclusive derivanti dalla condanna di un proprio rappresentante dimostrando che vi sia stata “completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”, la Corte di giustizia ha parimenti escluso la sussistenza di profili di contrasto con le pertinenti disposizioni e princìpi dell’Ordinamento UE.
Ha chiarito in particolare la Corte di giustizia che “conformemente alla [pertinente giurisprudenza], lo Stato membro ha il diritto di attenuare le condizioni dell’applicazione delle cause facoltative di esclusione e, pertanto, di rinunciare ad applicare una causa di esclusione in caso di dissociazione dell’impresa offerente dalla condotta che costituisce reato. In tal caso, esso ha altresì il diritto di determinare le condizioni di tale dissociazione e di richiedere, come avviene nel diritto italiano, che l’impresa offerente informi l’amministrazione aggiudicatrice della condanna subìta dal suo amministratore, anche se tale condanna non è ancora definitiva.
(…) L’impresa offerente, che deve soddisfare tali condizioni, può presentare tutte le prove che, a suo avviso, dimostrano una siffatta dissociazione.
(…) Se detta dissociazione non può essere dimostrata in modo tale da convincere l’amministrazione aggiudicatrice, ne consegue necessariamente che si applica la causa di esclusione”.
La Corte di giustizia, dunque, non ha accolto la tesi prospettata attraverso l’ordinanza di rimessione, la quale aveva ipotizzato il carattere anticomunitario dell’articolo 38, per la parte in cui sembrava delineare la necessaria condotta dissociativa in modo eccessivamente generico e indeterminato sia per ciò che riguarda la tipologia delle condotte scriminanti, sia per quanto riguarda il periodo temporale di riferimento.
3.1. Non emergono quindi preclusioni ad applicare il più volte richiamato articolo 38 secondo gli orientamenti giurisprudenziali formatisi nell’ambito dell’esperienza nazionale.
Tanto premesso, è possibile passare all’esame dei singoli motivi di appello.
- Il primo motivo di appello (finalizzato, nella sostanza, ad ottenere l’esclusione dalla gara del raggruppamento capeggiato da Coveco – in seguito: Kostruttiva -) è fondato nei termini che seguono.
4.1. La disposizione di cui si lamenta la violazione è l’articolo 28, comma 1, lettera c) del decreto legislativo 163 del 2006 il quale: i) fissa(va) le tipologie di condanne penali idonee a determinare la perdita del necessario requisito della moralità professionale in capo al concorrente; ii) equipara(va) a tali fini la sentenza di applicazione della pena su richiesta a quella di condanna resa a seguito di dibattimento; iii) indica(va) le condizioni sussistendo le quali la concorrente avrebbe potuto evitare l’esclusione dalla gara dimostrando la propria “completa ed effettiva dissociazione” dal fatto delittuoso commesso da chi aveva agito in suo nome e per suo conto.
In particolare la disposizione (nella formulazione ratione temporis vigente) stabiliva che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento (…) e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (…) c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale (…) l’esclusione e il degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata (…)”.
4.2. Una volta richiamato il paradigma normativo, si richiameranno qui di seguito le circostanze fattuali ai fini del decidere, per poi tracciare (ai successivi punti 4.4 e 4.5) le conclusioni del caso.
4.3. Per la posizione della Coveco (in seguito: Kostruttiva) e, più in generale, la tempistica della procedura all’origine dei fatti di causa risulta in atti:
– che il bando di gara è stato pubblicato in data 18 dicembre 2013 mentre il termine finale per l’invio delle domande di partecipazione scadeva nel mese di marzo del 2014;
– che l’aggiudicazione provvisoria in favore del RTI Coveco è stata disposta il 1° luglio 2015, mentre l’aggiudicazione definitiva è stata disposta il successivo 18 novembre;
– che nel corso della procedura (durata, come si è appena visto, circa venti mesi) il Presidente del Consiglio di amministrazione e Direttore tecnico della Coveco geom. -OMISSIS- (oltre al Consigliere del medesimo Consiglio dott. -OMISSIS-) era stato coinvolto in indagini in sede penale per un complesso di false fatturazioni finalizzate, secondo la pubblica accusa, a garantire alcuni emolumenti ad alcuni personaggi politici al fine di orientare taluni affidamenti nell’ambito della realizzazione del MOSE di Venezia;
– che in particolare, in data 4 giugno 2014 (i.e.: nel corso dello svolgimento della gara per cui è causa) il dott. -OMISSIS- era stato tratto in arresto nell’ambito delle indagini sulle presunte illiceità realizzate nell’ambito degli affidamenti inerenti il MOSE. Nella stessa data il dott. -OMISSIS- era stato trovato in possesso di una nota con la quale rassegnava le dimissioni irrevocabili da tutte le cariche sociali;
– che il 12 giugno 2014 il Coveco comunicava la sospensione dell’attività lavorativa del sott. -OMISSIS-, mentre il successivo 10 ottobre comunicava all’interessato la risoluzione del rapporto lavorativo;
– che solo all’udienza del 16 ottobre 2016 il Coveco si costituiva parte civile nel giudizio instaurato (anche) nei confronti del sott. -OMISSIS-;
– che lo stesso 16 ottobre 2016 (i.e.: nel corso della procedura e circa un mese prima che venisse disposta l’aggiudicazione definitiva) veniva emessa a carico del dott. -OMISSIS- sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. per i reati di finanziamento illecito ai partiti e di false fatturazioni in concorso. La pronuncia della sentenza di condanna ha reso inammissibile la costituzione di parte civile medio tempore spiegata dal Coveco;
– che con sentenza Cass., III, 25 giugno 2015, n. 26756 la Corte di Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dallo stesso -OMISSIS- avverso la sentenza di patteggiamento “per genericità e manifesta infondatezza”.
4.4. Ebbene, queste essendo le circostanze in fatto rilevanti ai fini del decidere occorre verificare se le azioni poste in essere dal Coveco siano idonee a concretare la “completa ed effettiva dissociazione” che, solo, consentirebbe al concorrente di restare indenne dalle gravi conseguenze fissate dal richiamato articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.
4.4.1. L’appellata sentenza ha affermato la ricorrenza del caso, osservando:
– che il Presidente del Consiglio d’amministrazione nonché Direttore tecnico “è stato coinvolto nell’indagine penale in epoca successiva alla data di partecipazione alle procedure di gara e [che] comunque la ditta ha posto in essere tutti i possibili atti di dissociazione, tra l’altro espressamente comunicati alla stazione appaltante”;
– che lo stesso Presidente del Consiglio d’amministrazione era cessato per tempo dalle cariche sociali già ricoperte e che l’impresa aveva comunque dimostrato (anche attraverso la costituzione come parte civile nel processo penale) la sua piena dissociazione;
– “che la dissociazione non risulta codificata e deve essere valutata caso per caso, non esistendo nella normativa disposizioni univoche in tal senso; rileva anche la tempistica, nella fattispecie alquanto rapida”.
4.4.2. Il Collegio ritiene al contrario che, rilevato il quadro normativo e considerato il complesso delle circostanze rilevanti, debba pervenirsi a conclusioni opposte rispetto all’appellata sentenza.
4.4.2.1. Si osserva in primo luogo che, in base a un consolidato orientamento, nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 31 ottobre 2016, n. 4558; id., V, 13 settembre 2016, n. 3866; id., IV, 3 maggio 2016, n. 1717).
L’orientamento, del resto, ha fondamento nell’articolo 38, comma 1 del ‘Codice dei contratti pubblici’ del 2006, secondo cui i concorrenti privi dei necessari requisiti di ordine generale “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento [, non] possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti”.
La disposizione, nell’estendere con ampia latitudine temporale il principio della continuità nel possesso dei requisiti, rende irrilevante la circostanza per cui i requisiti di moralità, in ipotesi posseduti al momento della partecipazione alla gara, siano stati medio tempore perduti nel tempo della procedura.
E’ evidente al riguardo che la carenza – per così dire – ‘originaria’ di tali requisiti, ovvero il loro successivo venir meno non producano effetti diversi ai fini della conseguenze delineate dal ridetto articolo 38: in entrambi i casi la conseguenza necessaria consisterà nell’esclusione dell’impresa dalla gara, con conseguente impossibilità di conseguire l’aggiudicazione e di procedere alla stipula.
4.4.2.2. Per quanto riguarda l’individuazione dei reati idonei ad incidere sulla complessiva moralità professionale dell’impresa, va rilevato che il Codicedel 2006 ha introdotto un sistema – per così dire – ‘di carattere misto’ il quale (per un verso) contempla ipotesi tipiche e nominative in cui alla condanna per taluni reati consegue in via necessaria l’esclusione dalle gare (è il caso, in particolare, dei reati di “corruzione, frode e riciclaggio”), ma (per altro verso) individua una sorta di ‘catalogo aperto’ di ulteriori ipotesi escludenti in relazione cui l’idoneità della condotta delittuosa ad incidere sulla complessiva moralità professionale deve essere valutata caso per caso.
Si osserva tuttavia che i reati per i quali era stata disposta la condanna del dott. -OMISSIS- (finanziamento illecito e false fatturazioni nell’ambito di un complessivo disegno criminoso finalizzato ad alterare i pubblici incanti) si presentavano come patentemente idonei a compromettere in radice la complessiva credibilità dell’impresa sia per l’oggettiva gravità che li caratterizzava, sia per l’inerenza al settore degli affidamenti di importanti commesse pubbliche.
4.4.2.3. Per quanto riguarda il se le misure adottate dal Coveco nei confronti dell’(ex) Presidente del Consiglio d’amministrazione nonché Direttore tecnico fossero idonee a palesare la richiesta “completa ed effettiva dissociazione della condotta”, il Collegio ritiene che la risposta non possa che essere negativa, atteso che univoci elementi depongono nel senso di escludere che le misure comunque adottate testimoniassero la “completa ed effettiva dissociazione” richiesta dal più volte richiamato articolo 38.
Si osserva al riguardo:
– che solo in data 6 giugno 2014 (i.e.: alcuni giorni dopo che il -OMISSIS- era stato tratto in arresto in relazione ai fatti delittuosi a lui contestati) il Consorzio comunicava la sospensione dello stesso dalle cariche sociali, mentre solo il successivo 12 giugno disponeva la sospensione cautelare del rapporto di lavoro. Ma il punto è che tali iniziative del Consorzio non presentavano alcun effettivo valore aggiunto rispetto alle iniziative autonomamente già assunte dallo stesso -OMISSIS-, il quale aveva predisposto già in data 4 giugno 2014 un atto con il quale rassegnava le dimissioni irrevocabili da tutte le cariche sociali. Pertanto, l’intervento assunto alcuni giorni dopo dal Consorzio risultava intempestivo e inidoneo a determinare un’effettiva dissociazione rispetto alle condotte contestate;
– che solo in data 10 ottobre 2014 (i.e.: sei giorni prima che venisse adottata la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 Cod. proc. pen.) il Consorzio dispose la risoluzione del contratto di lavoro;
– che soltanto lo stesso 16 ottobre 2014 (i.e.: nel medesimo giorno in cui veniva resa la sentenza di patteggiamento) il Consorzio si costituiva parte civile nel giudizio. L’emissione della sentenza di applicazione della pena su richiesta ha immediatamente determinato l’inammissibilità della costituzione di parte civile (articolo 444, comma 2, Cod. proc. pen.), che non risulta in seguito riproposta. Anche in questo caso, quindi, l’iniziativa assunta dal Consorzio non è risultata idonea a palesare un effettivo, reale e utile, intento dissociativo. Al contrario, la complessiva tempistica della vicenda sembra dimostrare che il Consorzio abbia inteso avviare iniziative solo formali, in pratica inidonee ad addossare al solo -OMISSIS- le effettive conseguenze della di lui condotta, così come a determinare una chiara ed effettiva presa di distanza rispetto alle correlative sue attività;
– che, anche a seguito del passaggio in giudicato della richiamata sentenza di patteggiamento, non risulta che il Consorzio abbia avviato nei confronti del -OMISSIS- l’azione di responsabilità sociale ai sensi dell’articolo 2392 Cod. civ., né che abbia riassunto in sede civile l’azione divenuta inammissibile nell’ambito del giudizio penale.
Si tratta ancora una volta di elementi che – al di là di apparenti forme – depongono nel senso dell’insussistenza di una genuina volontà di prendere le distanze dalla condotta del Presidente e di perseguirne in modo coerente le condotte (ormai manifestamente) illecite.
4.5. Il Collegio ricorda il condiviso orientamento secondo cui la semplice rimozione o cessazione dalla carica sociale non risulta ex se idonea a determinare gli effetti favorevoli per l’impresa connessi alla condotta dissociativa, occorrendo – al contrario – che l’impresa dimostri di aver adottato atti concreti e tangibili di dissociazione dalla condotta delittuosa, come – ad esempio – l’avvio di un’azione per responsabilità sociale (nel caso in esame insussistente – in tal senso: Cons. Stato, V, 30 aprile 2014, n. 2271 -).
Va anche richiamato il – parimenti condiviso – orientamento secondo cui, siccome la dissociazione non costituisce un istituto giuridico codificato nelle sue modalità di rappresentazione, essa può avere legittimamente luogo in svariate forme, a condizione che essa risulti esistente, univoca e completa.
E’ coerente al riguardo che, se non si richiedesse un’effettività della dissociazione, la norma che vieta la partecipazione delle imprese alle gare d’appalto i cui amministratori siano incorsi in reati incidenti sulla moralità professionale si presterebbe a facili elusioni e le attività di dissociazione rivestirebbero la qualità di mere operazioni di facciata, consentendo invece il perpetrarsi di illeciti e il rischio che si assuma quale contraente con la P.A. un soggetto che dovrebbe essere qualificabile come inaffidabile, proprio il rischio che, ai sensi dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 il legislatore intende scongiurare (in tal senso: Cons. Stato, V, 30 aprile 2014, n. 2271).
L’orientamento da ultimo richiamato conferma la difficoltà nell’individuazione di modalità – per così dire: ‘paradigmatiche’ – per l’espressione della condotta dissociativa.
4.6. Il primo motivo di appello risulta quindi fondato, dal che deriva che il Consorzio Coveco avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura per cui è causa.
- La rilevata fondatezza del primo motivo di appello rende palese che Coveco (in seguito: Kostruttiva) e il raggruppamento dalla stessa capeggiato avrebbero dovuto essere esclusi dalla gara per violazione della disposizione imperativa di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c) del previgente ‘Codice dei contratti’.
Ciò esime il Collegio dall’esame puntuale del secondo motivo di appello, in quanto rivolto avverso il diniego di accesso agli atti che avrebbero consentito all’appellante di avere piena conoscenza dell’offerta tecnica ed economica formulate dal raggruppamento appellato.
E’ evidente al riguardo che l’accoglimento del motivo finalizzato ad ottenere l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura sortisca l’effetto di travolgere tutti gli atti prodotti dalla stessa aggiudicataria ai fini partecipativi, in tal modo esimendo il Collegio dall’onere di esaminarne puntualmente la conformità a legge.
- Per le ragioni sin qui esposte l’appello va accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento degli atti con cui la gara per cui è causa è stata aggiudicata all’A.T.I. Coveco (il quale avrebbe dovuto, al contrario, essere escluso).
6.1. Valutate le circostanze del caso ai sensi degli articoli 122 e 124 Cod. proc. amm. il Collegio ritiene di dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto (che risulta stipulato con la Kostruttiva in data 12 settembre 2016) e di disporre il subentro dell’appellante nella posizione contrattuale.
In particolare, ritiene il Collegio che la soluzione in parola sia quella comparativamente più adeguata in considerazione del fatto: i) che l’appellante ha nella presente sede di appello riproposto l’istanza di declaratoria di inefficacia e di subentro nel contratto; ii) che, trattandosi di appalto integrato di opera la cui realizzazione richiederà un tempo considerevole, il richiesto subentro non appare una soluzione comparativamente incongrua; iii) che, in base a quanto rappresentato dalla Kostruttiva con la memoria in data 3 settembre 2018, lo stato di esecuzione del contratto appare compatibile con il disposto subentro.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti in relazione al doppio grado di giudizio, anche in considerazione della parziale novità delle questioni di diritto sottese alla presente decisione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:
– annulla gli atti con cui è stata disposta l’ammissione alla gara della Coveco (in seguito: Kostruttiva);
– dichiara l’inefficacia del contratto e dispone il subentro in favore dell’appellante.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti coinvolti dalle vicende penali richiamate in narrativa e in parte motiva.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Claudio Contessa | Giuseppe Severini | |
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
