La responsabilità della capogruppo mandataria dell’ATI in merito allo svincolo unilaterale dall’offerta presentata in fase di gara

A cura di
RTI

La Corte di Cassazione ha esaminato la normativa del codice dei contratti pubblici in materia di raggruppamenti temporanei d’imprese e, in particolare, di partecipazione di queste ultime alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi.

Tale normativa prescrive nel dettaglio la sottoscrizione congiunta dell’offerta da parte delle imprese raggruppate, imponendo alle stesse di conferire mandato con rappresentanza, speciale, gratuito ed irrevocabile ad una di esse, definita capogruppo ed attribuendo a quest’ultima la rappresentanza, anche processuale, delle imprese mandanti nei riguardi dell’Amministrazione per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dal contratto, anche dopo l’eventuale collaudo, fino all’estinzione del rapporto.

Sulla scorta di tale disciplina il Supremo Collegio ha ribadito che il mandato all’impresa capogruppo non è conferito nè a termine nè a tempo indeterminato, ma in vista del compimento di un determinato affare, consistente nella partecipazione alla gara e, in caso di aggiudicazione, nella stipulazione e nell’esecuzione del contratto di appalto, fino alla naturale conclusione del relativo rapporto, potendosi protrarre anche oltre, nell’ipotesi in cui lo svolgimento del servizio dia luogo a controversie con l’Amministrazione committente.

Pertanto, le imprese riunite si pongono, nei rapporti con la stazione appaltante ed ancor prima dell’aggiudicazione, come un gruppo unitario, rappresentato dalla capogruppo, che assumendo responsabilità solidale conserva la propria autonomia sotto il profilo gestionale, fiscale e previdenziale.

In tale contesto la Suprema Corte ha inquadrato la responsabilità della mandataria derivante dalla violazione dell’obbligo di concordare preventivamente con le imprese mandanti le determinazioni da assumere a seguito della scadenza del termine di efficacia dell’offerta.

La sentenza ha, infatti, ribadito il principio secondo cui non vi è concretamente la possibilità per la mandataria di svincolarsi unilateralmente dalla stessa pena il risarcimento del danno da perdita di chances nei confronti delle mandanti.

Nel definire tale pregiudizio come il venir meno di una concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, configurabile non già come mera aspettativa di fatto ma come entità patrimoniale a sè stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, la Corte ha infatti precisato che il riconoscimento del relativo ristoro presuppone la prova, posta a carico del creditore, della realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve rappresentare una conseguenza immediata e diretta (cfr. Cass., Sez. 1, 29/11/2016, n. 24295; Cass., Sez. 3, 12/02/2015, n. 2737; 17/04/2008, n. 10111).

La necessità di tale prova è stata più volte ribadita in riferimento non soltanto alla partecipazione alle procedure di aggiudicazione dei pubblici appalti ed ai rapporti con la stazione appaltante, ma anche ai rapporti tra soggetti privati, con la precisazione che essa può essere fornita anche solo in via presuntiva o sulla base di un calcolo probabilistico, purchè sia fondata su elementi specifici e concreti dai quali possa desumersi, in termini di certezza o di elevata probabilità, l’attuale esistenza del pregiudizio in questione, indipendentemente dal relativo ammontare, la cui liquidazione può aver luogo anche in via equitativa (cfr. Cass., Sez. 3, 14/03/2017, n. 6488; 10/12/2012, n. 22376; Cass., Sez. 1, 30/09/2016, n. 19604).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria G.C. – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 973/2013 R.G. proposto da:

(OMISSIS) S.R.L. in liquidazione, in persona del liquidatore p.t. D.G., e (OMISSIS) S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t. T.G., rappresentate e difese dall’Avv. Giuseppe Caforio, con domicilio eletto in Roma, piazza Barberini, n. 12, presso lo studio del Prof. Avv. Enrico Tonelli;

– ricorrenti –

contro

(OMISSIS) S.R.L., rappresentata dall’Avv. M.A., in virtù di procura per notaio A.N. del 26/03/2012, rep. n. 41079, rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Marcello Clarich, con domicilio eletto in Roma, viale Liegi, n. 32;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Roma n. 3481/12 depositata il 28 giugno 2012.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 3 ottobre 2017 dal Consigliere MERCOLINO Guido.

Svolgimento del processo

  1. La (OMISSIS) S.r.l. in liquidazione e la (OMISSIS) S.r.l., già facenti parte di un’associazione temporanea d’imprese costituita con l'(OMISSIS) S.r.l. ai fini della partecipazione ad una gara indetta dall’Azienda sanitaria locale n. (OMISSIS) dell’Umbria per l’erogazione del servizio di energia, la riqualificazione tecnologica e la ristrutturazione degl’impianti finalizzati al risparmio energetico, convennero in giudizio l'(OMISSIS), in qualità d’impresa mandataria, per sentirla condannare al risarcimento dei danni cagionati dalla rinuncia illegittima ed unilaterale alla partecipazione alla gara, da essa comunicata all’Amministrazione committente in violazione dei doveri inerenti al rapporto di mandato.

1.1. Con sentenza del 29 novembre 2006, il Tribunale di Roma accolse la domanda, condannando l'(OMISSIS) al pagamento della somma di Euro 200.000,00.

 

  1. L’impugnazione proposta dall'(OMISSIS) è stata accolta dalla Corte d’Appello di Roma, che con sentenza del 28 giugno 2012 ha rigettato la domanda proposta dalle attrici.

Premesso che alla data di comunicazione della rinuncia, pur essendo scaduto il termine di efficacia delle offerte, la gara era ancora in corso e l’Amministrazione stava procedendo alla valutazione delle stesse, e ritenuto che, in difetto di un’espressa statuizione, il predetto termine non avesse carattere essenziale, in quanto la sua scadenza non aveva fatto venir meno l’interesse dell’Amministrazione al perfezionamento della procedura, la Corte ha osservato che la relativa previsione, pur rispondendo anche all’interesse dei concorrenti ad evitare un’indeterminata protrazione degl’impegni assunti, non incideva sui rapporti interni tra i partecipanti, ma riguardava il rapporto tra gli stessi e la stazione appaltante, con la conseguenza che la predetta scadenza non aveva comportato l’automatica cessazione dell’obbligo di diligenza gravante sulla mandataria, non essendo previsto a tal fine alcun termine, e risultando invece provato il persistente interesse delle mandanti alla partecipazione alla gara.

Rilevato inoltre che era stata fornita la prova dell’invio della comunicazione alle società mandanti, ma non anche dell’effettiva ricezione della stessa da parte di queste ultime, la Corte ha ritenuto ininfluente tale circostanza, osservando che l’obbligo di diligenza avrebbe imposto alla mandataria di comunicare preventivamente e condividere le iniziative da assumere ai fini della partecipazione alla gara. Ha ritenuto altresì irrilevante la circostanza che il mandato non fosse stato conferito con scrittura privata autenticata, essendo tale forma prescritta dal D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, art. 11, comma 4, soltanto per la fase successiva alla gara, ed avendo il comportamento dell’appellante costituito oggetto di valutazione esclusivamente sotto il profilo dell’inadempimento degli obblighi derivanti dal rapporto di mandato, anzichè di quelli incombenti alla capogruppo di un’associazione temporanea d’imprese. Precisato che l'(OMISSIS) era tenuta a comunicare preventivamente le circostanze rilevanti ai fini dell’esecuzione dell’incarico, ed in particolare la volontà di rinunciare alla gara, ha chiarito che tale obbligo era ricollegabile sia alla disciplina del mandato, dal momento che la predetta rinuncia comportava la rinuncia al mandato, fonte di responsabilità risarcitoria ai sensi dell’art. 1727 c.c., sia dal principio della buona fede oggettiva, operante anche nella fase di esecuzione del contratto, che poneva a carico di ciascuna delle parti il dovere di agire in modo da preservare gl’interessi dell’altra.

Confermato quindi l’inadempimento della mandataria, la Corte ha tuttavia ritenuto che non fosse stata fornita la prova delle conseguenze pregiudizievoli che ne erano derivate: rilevato infatti che il bando escludeva la possibilità di modifiche soggettive dei partecipanti, come identificati al momento di presentazione delle offerte, ha affermato che la rinuncia dell'(OMISSIS) avrebbe in ogni caso comportato l’inammissibilità dell’offerta, aggiungendo che non era stato provato nè che in caso di preventiva comunicazione della rinuncia soltanto la mandataria avrebbe abbandonato la gara, nè che la volontà di proseguirla fosse coercibile o modificabile. Ha ritenuto infine indimostrato che l’offerta complessiva delle parti, inclusa quella economica, sarebbe risultata idonea ad ottenere l’aggiudicazione, escludendo quindi anche la sussistenza del danno da perdita di chance, in quanto necessariamente correlato a dati reali.

  1. Avverso la predetta sentenza la (OMISSIS) e la (OMISSIS) hanno proposto ricorso per cassazione, articolato in tre motivi. L'(OMISSIS) ha resistito con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale, affidato ad un solo motivo ed illustrato anche con memoria.

 

Motivi della decisione

  1. Preliminarmente, va dichiarata l’inammissibilità della memoria depositata dalla difesa delle ricorrenti ai sensi dell’art. 380 – bis c.p.c., comma 1, in quanto presentata in Cancelleria il 26 settembre 2017, e quindi successivamente alla scadenza del termine previsto dalla citata disposizione.
  2. Con l’unico motivo del ricorso incidentale, il cui esame risulta logicamente e giuridicamente prioritario rispetto al ricorso principale, la controricorrente denuncia la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 1362, 1710 e 1722 e ss. c.c., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando la sentenza impugnata per aver escluso l’essenzialità del termine di efficacia delle offerte, nonchè per aver ritenuto sussistente un obbligo dì preventiva comunicazione e violato l’obbligo di diligenza. Premesso che il mandato conferitole era a tempo determinato, afferma che le mandanti erano a conoscenza del predetto termine, previsto anche nel loro interesse, sostenendo che la scadenza dello stesso comportava la caducazione delle offerte, indipendentemente dalla volontà della stazione appaltante di avvalersene. Aggiunge che, nel circoscrivere l’operatività del termine ai soli rapporti con l’Amministrazione, la Corte di merito non ha considerato che allo stesso avrebbe dovuto essere rapportato anche il giudizio sull’affidamento delle parti, restando irrilevante la circostanza che l’Amministrazione avesse ugualmente portato a termine la gara.

2.1. Il motivo è infondato.

Nell’escludere che la scadenza del termine di efficacia delle offerte avesse comportato il venir meno degli obblighi gravanti sull'(OMISSIS) in virtù del mandato conferitole dalle imprese attrici, la sentenza impugnata non ha affatto inteso affermare che il mandato fosse a tempo indeterminato, ma si è limitata a rilevare che il termine previsto dal bando di gara riguardava esclusivamente i rapporti tra la stazione appaltante e le imprese concorrenti, e non anche quello interno tra le imprese che avevano sottoscritto l’offerta; tale rapporto, in assenza di un’espressa previsione in tal senso, non poteva ritenersi cessato con la scadenza del predetto termine, non avendo lo stesso carattere essenziale, e dovendosi pertanto ritenere che la predetta scadenza non avesse fatto venir meno l’interesse dell’Amministrazione al perfezionamento della gara nè quello delle mandanti alla partecipazione alla stessa.

Tale ricostruzione della vicenda risulta sostanzialmente conforme alla disciplina dettata dalla L. n. 157 del 1995, art. 11, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, il quale, nel disciplinare la partecipazione di raggruppamenti temporanei d’imprese alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, prescrive espressamente la sottoscrizione congiunta dell’offerta da parte delle imprese raggruppate (comma secondo), imponendo alle stesse di conferire mandato con rappresentanza, speciale, gratuito ed irrevocabile ad una di esse, definita capogruppo (commi quarto e quinto), ed attribuendo a quest’ultima la rappresentanza, anche processuale, delle imprese mandanti nei riguardi dell’Amministrazione per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dal contratto, anche dopo l’eventuale collaudo, fino all’estinzione del rapporto (comma sesto). L’esame di tale disciplina rende evidente che il mandato all’impresa capogruppo non è conferito nè a termine nè a tempo indeterminato, ma in vista del compimento di un determinato affare, consistente nella partecipazione alla gara e, in caso di aggiudicazione, nella stipulazione e nell’esecuzione del contratto di appalto, fino alla naturale conclusione del relativo rapporto, potendosi protrarre anche oltre, nell’ipotesi in cui lo svolgimento del servizio dia luogo a controversie con l’Amministrazione committente. In tal senso depongono chiaramente la natura speciale dell’incarico, avente portata anche processuale, ed il suo collegamento con la presentazione di un’offerta congiunta, per effetto della quale le imprese riunite sì pongono, nei rapporti con la stazione appaltante ed ancor prima dell’aggiudicazione, come un gruppo unitario, rappresentato dalla capogruppo, assumendo una responsabilità solidale, come previsto dall’art. 11, comma 3, ma conservando la propria autonomia sotto il profilo gestionale, fiscale e previdenziale, come precisato dal comma settimo, secondo cui il rapporto di mandato non determina di per sè organizzazione o associazione tra le imprese.

In quanto attribuito per un determinato affare, l’incarico conferito alla impresa capogruppo è destinato ad estinguersi, ai sensi dell’art. 1722 c.c., n. 1, con l’esaurimento dell’affare per il quale è stato conferito, ciò che si verifica, nella fase di scelta del contraente, nel caso in cui la procedura pervenga alla sua naturale conclusione, con l’aggiudicazione dell’appalto in favore di altro concorrente, oppure nel caso in cui essa s’interrompa definitivamente, con l’abbandono da parte della stazione appaltante, non potendosi automaticamente ricollegare il medesimo effetto al ritardo nell’espletamento della gara ed alla conseguente scadenza del termine di efficacia delle offerte. Tale scadenza, infatti, comporta soltanto l’attribuzione alle imprese concorrenti del diritto potestativo di svincolarsi dalle rispettive offerte, ma non incide sull’efficacia di queste ultime, la quale dipende esclusivamente dall’interesse dell’Amministrazione alla prosecuzione della gara; la previsione del termine risponde essenzialmente all’esigenza di preservare la remuneratività delle offerte, preventivata al tempo della presentazione delle stesse, fino al momento dell’effettiva aggiudicazione, e quindi di consentire alle imprese di svincolarsi dall’efficacia negoziale delle offerte, allorquando, per il tempo trascorso, esse non possano più considerarsi remunerative, alla stregua delle mutate condizioni di mercato; l’intervenuta scadenza del termine non esclude pertanto il mantenimento dell’offerta, qualora l’impresa che l’ha presentata la consideri ancora remunerativa, nè impedisce all’Amministrazione di procedere alla valutazione della stessa, ove intenda condurre ugualmente a termine la gara (cfr. Cons. Stato, Sez. 3, 3/10/2013, n. 4884; 25/02/2013, n. 1169; Cons. Stato, Sez. 5, 7/01/2009, n. 9).

In tale contesto, la natura congiunta dell’offerta presentata dalle imprese raggruppate, presupponendo una determinazione concordata delle relative condizioni, e quindi una valutazione integrata della loro remuneratività, alla stregua delle rispettive caratteristiche produttive e gestionali, comporta che la decisione di mantenere o meno l’offerta, a seguito della scadenza del termine previsto dal bando di gara, non possa essere presa unilateralmente da una di esse, ma debba essere anch’essa concordata tra tutte le partecipanti al raggruppamento. Nessun rilievo può assumere, a tal fine, l’affidamento riposto dalle singole imprese in ordine all’acquisita facoltà di svincolarsi dall’efficacia negoziale dell’offerta, essendo ciascuna di esse tenuta ad agire, nel perseguimento dei propri interessi, in modo da preservare quelli delle altre, in conformità dei doveri di correttezza e buona fede su di essa gravanti nell’adempimento dell’accordo raggiunto in ordine alla partecipazione congiunta alla gara. Con particolare riguardo all’impresa mandataria, poi, se è vero che il potere di rappresentanza conferitole ai fini della partecipazione alla gara le consente di comunicare direttamente con la stazione appaltante, e quindi di manifestarle la volontà di ritirare l’offerta, con effetti immediati nei confronti delle altre imprese riunite, è anche vero, però, che essa non può pretendere d’imporre in tal modo le proprie determinazioni a queste ultime, essendo tenuta, oltre che a rispettare gli accordi intercorsi con le stesse ai fini della partecipazione alla gara, ad informarle di ogni circostanza potenzialmente influente sull’esecuzione dell’incarico e ad attenersi alle istruzioni ricevute dalle mandanti, in adempimento dell’obbligo di diligenza previsto dall’art. 1710 c.c.. Non può condividersi, in proposito, l’obiezione secondo cui l’impresa capogruppo sarebbe libera di sottrarsi in qualsiasi momento all’adempimento degli obblighi connessi all’esecuzione dell’incarico attraverso l’esercizio della facoltà, riconosciutale dall’art. 1727 c.c., di rinunciare al mandato: indipendentemente dalla considerazione che, nei rapporti con il mandante, tale rinuncia non dispensa il mandatario dall’obbligo di risarcire i danni, a meno che non sia sorretta da una giusta causa, la ratio della L. n. 157 del 1995, art. 11, comma 5, consistente nell’assicurare la stabilità del raggruppamento d’imprese, a tutela della stazione appaltante, consente infatti di estendere anche all’ipotesi della rinunzia, non espressamente contemplata, la disciplina dettata per la revoca del mandato, che, escludendone l’efficacia nei confronti dell’amministrazione, anche nel caso in cui sussista una giusta causa, impone all’impresa capogruppo di continuare a rappresentare il raggruppamento, nonostante l’intervenuta rinunzia.

Non merita pertanto censura, la sentenza impugnata, nella parte in cui, preso atto che alla data in cui l'(OMISSIS) aveva comunicato alla stazione appaltante la propria intenzione di svincolarsi dalla partecipazione alla gara le relative operazioni erano ancora in corso, benchè il termine di efficacia delle offerte fosse scaduto da oltre otto mesi, ha ritenuto che l’obbligo di diligenza gravante sulla controricorrente in qualità di mandataria le avrebbe imposto di comunicare preventivamente le proprie intenzioni alle imprese associate e di concordare con le stesse le iniziative da assumere, concludendo che la mancata prova della predetta comunicazione e, in ogni caso, l’assunzione unilaterale della decisione ne comportavano la responsabilità per inadempimento dell’incarico ricevuto.

  1. Con il primo motivo del ricorso principale, le ricorrenti deducono la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 1223 e 1747 c.c., sostenendo che, nell’escludere la sussistenza del danno, la sentenza impugnata non ha considerato che, se la mandataria non avesse ingiustificatamente rinunciato alla gara ed avesse tenuto un comportamento diligente nell’esecuzione del mandato, l’associazione temporanea d’imprese avrebbe partecipato alla fase di aggiudicazione, con concrete possibilità di successo. Nel ritenere insussistente il nesso eziologico tra condotta ed evento, la Corte di merito si è soffermata esclusivamente sulla mancata comunicazione della rinuncia, senza considerare che la rinuncia al mandato senza giusta causa determina l’obbligo di risarcire i danni derivanti dall’ingiustificato rifiuto di eseguire l’incarico.
  2. Con il secondo motivo, le ricorrenti lamentano l’insufficienza e la contraddittorietà della motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, osservando che, nel ritenere insussistente il nesso di causalità, la sentenza impugnata è incorsa in contraddizione, avendo da un lato riconosciuto la violazione degli obblighi della mandataria, dall’altro affermato che il danno si sarebbe comunque determinato, senza considerare che il danno era costituito proprio dalla mancata partecipazione alla gara, determinata dalla rinuncia unilaterale ed ingiustificata dell'(OMISSIS). Nel ritenere non provate l’ammissibilità dell’offerta e la possibilità della stessa di condurre alla aggiudicazione dell’appalto, la Corte di merito ha omesso di rilevare che tale accertamento è richiesto esclusivamente ai fini della prova della perdita di chances derivante dall’illegittima esclusione di un concorrente, e non anche di quella del danno derivante da inadempimento contrattuale; essa, inoltre, ha compiuto una valutazione spettante esclusivamente all’Amministrazione committente, senza considerare che la presentazione dell’offerta economica avrebbe consentito di aggiudicarsi l’appalto direttamente o per rinuncia della prima aggiudicataria, d’impugnare l’eventuale aggiudicazione e di acquisire una posizione curriculare.

 

  1. I due motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto riflettenti profili diversi della medesima questione, sono in parte inammissibili, in parte infondati.

L’insistenza della ricorrente sulla violazione degli obblighi derivanti dalla partecipazione congiunta alla gara d’appalto e dal mandato conferito all’impresa capogruppo non attinge infatti la ratio decidendi della sentenza impugnata, la quale non ha affatto omesso di prendere in esame le predette inadempienze, sulle quali ha anzi fondato l’affermazione della responsabilità della convenuta, escludendo tuttavia la possibilità di ricollegare alla condotta tenuta da quest’ultima i danni lamentati dalle attrici, in virtù di un ragionamento controfattuale imperniato da un lato sull’incoercibilità della volontà dell'(OMISSIS) e sulla conseguente immodificabilità della sua determinazione di ritirarsi dalla gara, e dall’altro sulla mancata dimostrazione, sia pure in via prognostica, dell’idoneità dell’offerta formulata dalle imprese riunite ad ottenere il punteggio più alto in sede di valutazione da parte dell’Amministrazione, e quindi a determinare l’aggiudicazione dell’appalto in favore del raggruppamento.

5.1. La prima osservazione si pone indubbiamente in contrasto con l’affermazione della responsabilità della mandataria, che, in quanto derivante dalla violazione dell’obbligo di concordare preventivamente con le imprese mandanti le determinazioni da assumere a seguito della scadenza del termine di efficacia dell’offerta, non avrebbe potuto essere esclusa in virtù della facoltà della mandataria di svincolarsi unilateralmente dalla stessa. Tale contraddizione è tuttavia destinata a rimanere assorbita dalla portata determinante del secondo rilievo, il quale, traducendosi nell’esclusione di una concreta possibilità di successo all’esito della gara, si pone perfettamente in linea con l’orientamento della giurisprudenza di legittimità in tema di risarcimento del danno da perdita di chances.

Nel definire tale pregiudizio come il venir meno di una concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, configurabile non già come mera aspettativa di fatto ma come entità patrimoniale a sè stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, questa Corte ha infatti precisato che il riconoscimento del relativo ristoro presuppone la prova, posta a carico del creditore, della realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve rappresentare una conseguenza immediata e diretta (cfr. Cass., Sez. 1, 29/11/2016, n. 24295; Cass., Sez. 3, 12/02/2015, n. 2737; 17/04/2008, n. 10111). La necessità di tale prova è stata più volte ribadita in riferimento non soltanto alla partecipazione alle procedure di aggiudicazione dei pubblici appalti ed ai rapporti con la stazione appaltante, ma anche ai rapporti tra soggetti privati, con la precisazione che essa può essere fornita anche solo in via presuntiva o sulla base di un calcolo probabilistico, purchè sia fondata su elementi specifici e concreti dai quali possa desumersi, in termini di certezza o di elevata probabilità, l’attuale esistenza del pregiudizio in questione, indipendentemente dal relativo ammontare, la cui liquidazione può aver luogo anche in via equitativa (cfr. Cass., Sez. 3, 14/03/2017, n. 6488; 10/12/2012, n. 22376; Cass., Sez. 1, 30/09/2016, n. 19604).

A tali principi si è puntualmente attenuta la Corte di merito, la quale, nel sottoporre a valutazione le probabilità di successo dell’offerta, non ha affatto ecceduto l’ambito del sindacato consentito al Giudice ordinario nei confronti della discrezionalità amministrativa, ma si è limitata ad esprimere il giudizio prognostico richiesto ai fini dell’accertamento del danno, con effetti limitati ai rapporti interni tra l’impresa mandataria e le altre facenti parte del medesimo raggruppamento, e senza alcun riflesso sulla validità e l’efficacia della procedura di aggiudicazione. Le conclusioni cui è pervenuta la sentenza impugnata non risultano in alcun modo inficiate dall’omessa valutazione del pregiudizio consistente nella mera impossibilità di partecipare alla gara, trattandosi di un evento di per sè inidoneo a produrre effetti economicamente valutabili, sia pure in riferimento alla posizione curriculare, ai fini della quale non assumono alcun rilievo le gare alle quali l’impresa abbia partecipato, ma solo gli appalti dei quali abbia curato l’esecuzione.

 

  1. Con il terzo motivo, le ricorrenti denunciano l’omessa e insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, rilevando che, ai fini dell’accertamento del danno, la sentenza impugnata si è soffermata esclusivamente sulla perdita di chances, che costituiva solo uno dei pregiudizi allegati da esse attrici, omettendo di pronunciare in ordine alla richiesta di liquidazione dei danni in via equitativa, nonchè di esplicitare il percorso giuridico in base al quale ha ritenuto di doversi discostare dalle conclusioni cui era pervenuto il Tribunale.

 

6.1. Il motivo è inammissibile, per difetto di specificità.

La parte che in sede di legittimità intenda far valere la carenza di motivazione della sentenza impugnata ha infatti l’onere d’indicare gli elementi ritenuti trascurati o insufficientemente valutati, precisando la fase e l’atto del giudizio di merito in cui ha avuto luogo la relativa allegazione e dimostrandone la rilevanza processuale, ovverosia l’idoneità ad orientare in senso diverso la decisione, in modo tale da consentire al giudice di legittimità di verificare l’effettiva sussistenza del vizio dedotto e valutarne la decisività (cfr. Cass., Sez. lav., 20/03/2007, n. 6630; 20/04/2006, n. 9233; 30/03/ 2004, n. 6323). Nella specie, il predetto onere è rimasto totalmente inadempiuto, essendosi le ricorrenti limitate a trascrivere nel ricorso le conclusioni rassegnate nell’atto di citazione in primo grado, recanti esclusivamente la domanda di condanna della convenuta al pagamento di una somma non inferiore ad Euro 300.000,00, a titolo di risarcimento dei danni, ovvero di una somma liquidata equitativamente, senza specificare il pregiudizio, asse-ritamente diverso dalla perdita di chance, allegato a sostegno di tale richiesta. Nessun rilievo può assumere, in proposito, la circostanza che la predetta domanda sia stata accolta dalla sentenza di primo grado, la quale non può essere in alcun modo assunta quale parametro di riferimento per la valutazione della congruità della motivazione di quella d’appello: la sufficienza di quest’ultima dev’essere infatti verificata con esclusivo riguardo alle questioni sollevate in sede di gravame ed affrontate per risolvere la controversia, restando ad essa del tutto estranea la decisione eventualmente diversa adottata dal giudice di primo grado, interamente travolta ed assorbita da quella emessa, in sua sostituzione, dal giudice d’appello, il quale deve procedere ad una valutazione diretta del materiale probatorio messo a disposizione dalle parti, nell’ambito delle questioni sottopostegli con i motivi d’impugnazione, senza dover confutare puntualmente i singoli punti della sentenza appellata (cfr. Cass., Sez. 1, 22/12/2005, n. 28487; 26/02/1998, n. 2078; Cass., Sez. 2, 17/06/2003, n. 9670).

  1. Entrambi i ricorsi vanno pertanto rigettati.

La reciproca soccombenza giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali.

 

P.Q.M.

rigetta il ricorso principale ed il ricorso incidentale. Compensa integralmente le spese processuali.

 

Così deciso in Roma, il 3 ottobre 2017.

 

Depositato in Cancelleria il 16 maggio 2018

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