Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551
Ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., un contratto di avvalimento avente ad oggetto la certificazione di qualità – ammissibile e riconducibile alle ipotesi di cd. “avvalimento operativo” – deve fornire una espressa e specifica elencazione di tutti i mezzi e le risorse aziendali messe a disposizione dell’ausiliaria, per consentire alla stazione appaltante una previa verifica sulla specificità e determinatezza del contratto stesso e quindi sulla completa ed effettiva soddisfazione del requisito mancante al concorrente.
Parimenti rilievo sostanziale ha la dichiarazione di obbligo dell’ausiliaria verso l’ausiliata e la stazione appaltante, prescritta in via autonoma per legge e non surrogabile con le dichiarazioni contenute nel contratto di avvalimento.
Con la pronuncia in esame il Consiglio di Stato ha colto l’occasione di chiarire alcuni essenziali profili che ineriscono alla ammissibilità e validità, ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. (recante il Codice dei contratti pubblici), di un avvalimento che abbia ad oggetto la certificazione di qualità (UNI EN ISO 9001:2008), ovverosia un requisito di capacità tecnica e professionale (cfr. art. 83, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016), e perciò qualificabile come avvalimento cd. “operativo” – a differenza di quello concernente requisiti di capacità economica e finanziaria (cfr. art. 83, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016), da riferirsi invece alle ipotesi di avvalimento cd. “di garanzia”.
Nella fattispecie, il Supremo Consesso è stato investito di una controversia insorta nell’ambito di una procedura di affidamento della fornitura di materiale nautico e ferramenta bandita dal Ministero dell’Economia e delle Finanze per le esigenze della Guardia di Finanza. In tale occasione, l’appellante (soccombente in primo grado) ha difatti rimesso alle cure dei Giudici di Palazzo Spada le censure formulate innanzi al TAR Lazio per far valere, tra l’altro, la genericità e indeterminatezza, e comunque l’inidoneità, del contratto di avvalimento prodotto in gara dalla impresa aggiudicataria – che si era avvalsa per l’appunto della certificazione di qualità fornita da una impresa terza – oltre che la carenza della dichiarazione di obbligo dell’ausiliaria stessa verso l’ausiliata e la stazione appaltante richiesta ai sensi dell’art. 89, comma 1, del suddetto Codice.
Il Consiglio di Stato, dopo un breve excursus sulla ammissibilità dell’avvalimento per la certificazione di qualità e sulla natura del requisito medesimo (secondo la succitata distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo), ha argomentato in favore delle tesi esposte dall’appellante, riformando infine sul punto la sentenza di primo grado e accertando perciò:
l’inidoneità del contratto di avvalimento di che trattasi, mancante nel caso di specie di elementi atti a dimostrare “con crisma di certezza” l’effettiva e concreta messa a disposizione di tutti i mezzi e le risorse occorrenti per garantire la qualità dei processi aziendali oggetto di avvalimento;
la valenza sostanziale della carenza della detta dichiarazione di obbligo dell’ausiliaria stessa verso l’ausiliata e la stazione appaltante, prescritta in via autonoma dal citato art. 89, comma 1, del Codice a garanzia dell’impegno e delle responsabilità assunte dall’ausiliaria precipuamente verso la stazione appaltante e non surrogabile dalle dichiarazioni contenute nel contratto di avvalimento.
A) Sull’inidoneità del contratto di avvalimento
Anzitutto, circa la natura del requisito oggetto di avvalimento, il Consiglio di Stato ha precisato in linea generale che:
– “L’avvalimento può avere a oggetto, secondo consolidata giurisprudenza, anche la certificazione di qualità di cui la concorrente sia priva. (…) quando oggetto dell’avvalimento è la certificazione di qualità, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; 27 luglio 2017, n. 3710; 23 febbraio 2017, n. 852). La ratio cui risponde tale esigenza è quella, da lungo tempo riconosciuta, di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, atteso che “l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente ‘prestare’ il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell’istituto (…)” (così Cons. Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; III, 5 marzo 2018, n. 1338)”;
– “In particolare, in merito all’avvalimento riguardante requisiti di capacità tecnica e professionale, (…) l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara: ciò argomentando dal carattere generale del principio espresso dall’art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, riferimento normativo ora da individuarsi nell’ultimo inciso dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (…). Indi, i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono indispensabili per rendere determinato l’impegno dell’ausiliario tanto nei confronti di quest’ultima che del concorrente aggiudicatario (tra le tante, Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; V, 4 novembre 2016, n. 4630; nello stesso senso (…) Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23 febbraio 2017, n. 852; 6 giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n. 264). (…) donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell’art. 1418, comma 2, c.c., laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale prevista dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (da ultimo, Cons. Stato, n. 4396 del 2018, cit.)”.
Quanto poi alla dimostrazione della effettiva messa a disposizione dei requisiti da parte dell’ausiliaria, sempre in linea generale il Supremo Consesso ha soggiunto che:
– in caso avvalimento operativo, secondo l’Adunanza plenaria (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) “(…) l’indagine in ordine agli elementi essenziali della figura deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale, e, segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.). Ne deriva che, se è vero che la questione della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta (…) può essere desunta anche dall’insieme delle prestazioni dedotte in contratto, ovvero dall’oggetto dell’accordo e non solo dall’oggetto materiale delle prestazioni, è anche vero che l’accordo contrattuale, a sua volta, si determina anche in relazione ai beni, materiali o immateriali, oggetto delle prestazioni convenute tra le parti”.
Sicché la specificazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria prescritta a pena di nullità del contratto dal suddetto art. 89, comma 1, “(…) comporta, quanto meno per l’avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, che siffatte risorse debbano coincidere con l’oggetto (inteso come porzione della realtà materiale) della prestazione o delle prestazioni cui è obbligata l’impresa ausiliaria e quindi consistano nel personale e nei mezzi aziendali forniti all’impresa ausiliata per l’espletamento delle prestazioni oggetto dell’appalto”. In tal senso, del resto, la giurisprudenza prevalente ha chiarito che, nel caso di avvalimento operativo, è sempre imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (Cons Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423; 28 febbraio 2018, n. 1216), mentre ai fini dell’avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria può limitarsi “(…) a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 15 marzo 2016, n. 1032)”.
– pertanto, a prescindere dalla tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale) “(…) va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso”;
– un “(…) limite invalicabile [è] costituito dall’interesse pubblico alla effettiva esecuzione dell’affidamento nei termini prospettati dal bando, che si estrinseca nella necessità che l’Amministrazione appaltante, a fronte di una impresa che non è in possesso di un requisito richiesto dalla procedura, ma che ciò nonostante è legittimata a parteciparvi essendosi precostituita la possibilità di utilizzare le sottostanti qualità mediante l’obbligazione al riguardo assunta da altro soggetto, possa previamente valutare l’attendibilità della fonte di tale presupposta condizione giuridica sotto il profilo della esigibilità delle connesse prestazioni. Ne deriva che laddove si sia in presenza di un contratto di avvalimento che non rechi una espressa elencazione degli impegni in cui tale obbligazione si concreta, come nel caso di specie, l’adesione alla richiamata giurisprudenza comporta che l’indagine giudiziale avente a oggetto il contenuto dell’accordo contrattale intervenuto tra l’ausiliata e l’ausiliaria deve evidenziare elementi tali da far concludere con crisma di certezza che esso consti effettivamente nella messa a disposizione di tali qualità a favore dell’ausiliata e, in definitiva, dell’Amministrazione”.
Tanto chiarito in via generale, nel caso scrutinato dalla sentenza in commento è stato accertato dal Supremo Consesso che il contratto di avvalimento prodotto reca “(…) elementi che, come lamenta l’appellante, sono del tutto insufficienti, in quanto prive di qualsiasi indicazione delle concrete risorse messe a disposizione; né la sentenza [di primo grado] riesce a desumerle dalle clausole contrattuali di tenore estremamente generico valorizzate in motivazione: l’unico dato che viene in evidenza è infatti l’area di ricaduta della certificazione oggetto del prestito (l’attività di gestione degli ordini), la quale, però, nulla dice in ordine al contenuto concreto della relativa obbligazione, che pertanto non risulta in alcun modo sostanziata. Vieppiù (…) la discrepanza tra l’oggetto della gara (fornitura di materiale nautico e ferramenta per le esigenze della componente navale del Corpo della Guardia di finanza) e l’attività oggetto della certificazione di qualità prodotta dalla Serim mediante l’ausilio della Lademata (attività di prestazione di servizi di manutenzione e di riparazione di veicoli stradali) rende l’oggetto dell’avvalimento ancora più indefinito. Anche a voler infatti ritenere, con la difesa erariale, che la gestione degli ordini di materiale meccanico costituisca una incombenza necessaria sia per l’attività oggetto di gara che per quella dell’impresa ausiliaria, resta il fatto che essa assume un diverso peso nell’ambito delle due realtà produttive, potendosene rilevare la evidente centralità solo nella prima, di talché, anche sotto un profilo logico, non è dato supporre una automatica trasferibilità di qualità organizzative che non si renda apprezzabile mediante l’adeguata specificazione delle specifiche risorse prestate”.
B) Sulla carenza della dichiarazione di obbligo dell’ausiliaria
Come anticipato, il Consiglio di Stato ha altresì concluso, con riguardo al caso di specie, per la sussistenza di una carenza della dichiarazione di obbligo dell’ausiliaria stessa verso l’ausiliata e la stazione appaltante, prescritta in via autonoma dal menzionato art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 a garanzia dell’impegno e delle responsabilità assunte dall’ausiliaria precipuamente verso la stazione appaltante e non surrogabile dalle dichiarazioni contenute nel contratto di avvalimento, ricordandone la valenza sostanziale.
Segnatamente, è stato chiarito che ai sensi del citato art. 89, comma 1, “(…) l’impresa partecipante ha l’obbligo di produrre una puntuale documentazione, tra cui figura, oggi, “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, nonché “ il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”. Già la piana lettura di tali disposizioni fa emergere che, per l’art. 89 del d.lgs. 50/2016, così come, a suo tempo, per il comma 2 dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006, una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento”. Ciò in quanto “(…) le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012)”.
Sicché, come accertato dall’Adunanza Plenaria con riferimento alle analoghe norme recate in materia dal previgente Codice di cui al d.lgs. n. 163/2006, “(…) le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove (…) si tratti per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione d’obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento (…). Con la conseguenza che è necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, che l’impresa ausiliaria medesima presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (Cons. Stato, IV, 2 dicembre 2016, n. 5052). Da cui l’approdo che (anche) la dichiarazione di cui alla lettera d), comma 2, dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006 ha una propria autonomia rispetto al contratto di avvalimento, perché istaura un rapporto diretto tra stazione appaltante e impresa ausiliaria e giustifica la responsabilità solidale di quest’ultima (con l’aggiudicataria) verso la stazione appaltante, come indicato al successivo comma 4 dell’articolo 49 (Cons. Stato, V, 14 aprile 2016, n. 1504).
Conclusione da confermarsi, nell’identità di adempimenti e delle sottostanti esigenze, quanto alla analoga dichiarazione oggi prevista dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016. (…) La norma di chiusura è ora costituita dalla disposizione che, sempre nell’ambito del comma 1 dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016, prevede che nel caso di dichiarazioni mendaci la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia, ferma restando la generale “applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori”, che a sua volta prevede la segnalazione all’Anac per la valutazione della eventuale iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto fino a due anni, in tal modo confermando l’autonoma responsabilità che l’impresa ausiliaria si assume con la dichiarazione in parola.
È evidente, pertanto, anche sotto tale profilo, come l’assunzione di responsabilità prevista e regolata dalla legge in capo all’ausiliaria nella forma della dichiarazione espressa nei confronti della stazione appaltante non possa essere surrogata da dichiarazioni rese nel contratto di avvalimento, che, esaurendo la loro portata vincolante con esclusivo riferimento al concorrente, sarebbero insuscettibili di essere azionate dalla stazione appaltante nelle forme previste dalla normativa vigente”.
Il dibattito sull’avvalimento della certificazione di qualità
Per completezza, va ricordato da ultimo che la pronuncia sopra riportata, nel fornire come detto importanti chiarimenti e indicazioni operative sull’avvalimento della certificazione di qualità, si colloca nel solco di un dibattito accesosi tra gli operatori del settore che rimanda ad un livello più profondo, alla radice della questione esaminata, ovverosia l’ammissibilità stessa di un avvalimento che abbia ad oggetto tale certificazione ai sensi delle suddette previsioni di legge in materia.
Con un precedente contributo reso in questa medesima sede (cfr. “Avvalimento della certificazione di qualità: la coincidenza degli opposti”, in data 1 dicembre 2017, dello stesso autore), si è difatti evidenziato come intorno a questo specifico tema si siano affermati orientamenti diversi, riconducibili anzitutto alle posizioni assunte dall’ANAC e dal Giudice Amministrativo sul punto. Si è in particolare segnalato in via esemplificativa che, nel solco dei rispettivi indirizzi formatisi sull’argomento, come accennato del tutto contrastanti tra loro, nella stessa data del 27 luglio 2017 l’Autorità e il Supremo Consesso hanno risolto la questione pronunciandosi in termini diametralmente opposti:
– l’ANAC, ritenendo inammissibile l’avvalimento avente ad oggetto un requisito che, nonostante la sua collocazione sistematica al di fuori dell’art. 80 del citato Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi connotato da una intrinseca natura soggettiva (così Delibera 27 luglio 2017, n. 837. In tal senso v. anche Determinazione AVCP 1 agosto 2012, n. 2; pareri AVCP 22 giugno 2011, n. 15, 19 maggio 2011 n. 97, 5 maggio 2011 n. 80, 22 ottobre 2009 n. 117, 20 maggio 2009 n. 64, 10 dicembre 2008, n. 254);
– il Consiglio di Stato (nell’ambito della richiesta valutazione sull’idoneità di un contratto di avvalimento relativo, per l’appunto, alla qualità aziendale prestata dall’ausiliaria), confermando invece l’avviso secondo cui tale requisito può essere oggetto di avvalimento, attenendo ai fattori di produzione e alle risorse dell’impresa (Cfr. Consiglio di Stato sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710; in tal senso v. anche Consiglio di Stato, sez. V, 17 maggio 2018, n. 2953; id., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2225; id., sez. V, 23 febbraio 2017, n. 852; id., sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860; id., sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368; id., sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408; id., sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; TAR Piemonte, sez. I, 20 gennaio 2016, n. 58; TAR Marche, 8 novembre 2010, n. 3374; TAR Basilicata, 3 maggio 2010, n. 220; TAR Piemonte, sez. I, 15 gennaio 2010, n. 224; TAR Campania, Salerno, sez. l, 29 aprile 2011, n. 813).
La posizione espressa dal Consiglio di Stato nell’ultima pronuncia qui in commento – che, come detto, ammette il ricorso all’avvalimento per attestare la certificazione di qualità, ferma una rigorosa e indispensabile verifica sulla effettiva e specifica messa a disposizione di tutti i mezzi e le risorse aziendali occorrenti allo scopo – ribadisce oggi il consolidamento dell’indirizzo formatosi in favore dell’ammissibilità dell’avvalimento concernente la certificazione di qualità, nei termini sopra chiariti.
Un indirizzo che può dunque ritenersi maggioritario, all’attualità, anche perché confortato dal dettato dell’art. 1, comma 1, lett. zz), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (legge delega relativa al Codice dei contratti pubblici di cui al menzionato D.Lgs. n. 50/2016), alla cui stregua è espressamente previsto, tra l’altro, che la disciplina in materia di avvalimento è chiamata ad imporre “(…) che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara (…)”.
