Il bando deve essere impugnato unitamente all’atto conclusivo della procedura, salva l’ipotesi di clausole escludenti

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Per giurisprudenza costante il bando di gara  può essere impugnato in via immediata solo nel caso in cui contenga clausole escludenti, tali da non consentire alle imprese una congrua proposizione dell’offerta

Tar Lazio (Roma), sez. III quater, 6 dicembre 2018, n. 11828

In occasione della contestazione del bando di gara indetta dalla Federazione Nazionale degli Ordini dei Chimici e dei Fisici per l’affidamento di coperture assicurative da parte di un operatore economico che non aveva presentato la domanda di partecipazione, i giudici romani hanno efficacemente ricordato le ipotesi in cui è ammessa tale impugnazione. (1)

In base alla regola generale, i badi di gara e le lettere di invito devono essere impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, essendo questi ultimi a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato, solo da parte di coloro che abbiano partecipato alla gara in quanto unici soggetti titolari di una posizione differenziata.

La giurisprudenza ha, tuttavia, enucleato alcune ipotesi eccezionali in cui, per esigenze di ampliamento della concorrenza, si ammette non solo l’impugnazione immediata del bando, ma si ritiene legittimato anche colui che non abbia proposto domanda di partecipazione alla procedura.

Ciò può avvenire qualora si contesti in radice l’indizione di una gara; si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento del contratto in via diretta; si impugnino le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

In particolare, rientrano in tale genus le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (cfr. Adunanza plenaria n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (come ad esempio cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto; cfr. Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. TAR Lazio sezione I ter, 16 giugno 2018, n. 6738).

Così ricostruito il quadro giurisprudenziale di riferimento, il Tar Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso della compagnia assicurativa non ritenendo le clausole del bando impugnate immediatamente escludenti, tali da impedire all’operatore economico di poter formulare una corretta offerta.

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(1) Sul punto, cfr. Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4, che ha ribadito quanto già sostenuto con le precedenti pronunce di cui all’Adunanza Plenaria 29 gennaio 2003, n. 1 e 7 aprile 2011, n. 4.

 

 

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