Processo di riforma della normativa sugli appalti pubblici: nuovo codice bis? Le possibili novità per le imprese

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A neanche tre anni dall’adozione del D.Lgs. 50/2016 che con riferimento ad importanti parti in esso contenute resta ancora largamente inattuato (Sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, Albo dei commissari per la valutazione delle offerte tecniche, ecc.), oggi che le imprese avevano appena iniziato a conoscerne le norme principali, ci troviamo di fronte alla probabile alba di un nuovo Codice degli Appalti che tra poco più di un anno potrebbe essere adottato.

Il Consiglio dei Ministri ha infatti approvato un disegno di legge delega che incarica il Governo ad adottare entro un anno uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni in materia dei contratti pubblici, nel rispetto delle direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE, adottando un nuovo codice dei contratti pubblici in sostituzione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero modificando quello esistente per quanto necessario.

Pertanto nella primavera del 2020 le imprese potranno trovarsi dinnanzi alla necessità di studiare ed imparare un nuovo Codice o le importanti modifiche che saranno apportate all’attuale.

Ma quali sono le finalità e necessità che hanno determinato questo nuovo impulso riformatore della normativa in materia di contratti pubblici? Una maggior celerità e semplificazione delle procedure di gara, specie se sotto soglia comunitaria ed in particolare per il settore dei lavori pubblici, sull’assunto che velocizzare e snellire l’iter consenta maggior rapidità in sede di esecuzione.

In merito rimangono sul tavolo non pochi momenti di perplessità ed in particolare:

  • sulla concreta possibilità di riuscire a raggiungere una maggiore semplificazione senza derogare al ben più importante principio di legalità
  • sul fatto che un’eccessiva velocizzazione dell’iter di gara possa determinare gravi problematiche in sede di esecuzione dell’appalto. Un’accelerata e superficiale procedura per l’individuazione dell’impresa aggiudicataria può risultare deleteria se in sede di esecuzione la Stazione Appaltante si accorga di non aver selezionato il contraente “corretto”, vedendosi così costretta a rescindere il contratto e ribandire la gara.

Premessi tali dubbi a cui solo il tempo saprà e potrà dare una risposta, vediamo quali sono le principali novità/finalità contenute nel disegno di legge che dovranno essere seguite in sede di riscrittura del Codice:

MAGGIOR CHIAREZZA DEL TESTO DI LEGGE

Lettera c): restituire alle disposizioni semplicità e chiarezza di linguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali quanto al numero degli articoli, dei commi e delle parole, privilegiando, ove possibile, una disciplina per principi e indicando nella rubrica di ciascun articolo il corrispondente articolo delle direttive europee cui è data attuazione.

Si recepisce la critica secondo cui il D.Lgs 50/2016 sia troppo lungo e complesso, in quanto formato da articoli molto estesi ed articolati da molteplici commi, anche eterogenei tra loro.

VELOCIZZAZIONE DELL’ITER DI GARA

Lettera d): assicurare l’efficienza e la tempestività delle procedure di programmazione, di affidamento, di gestione, e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, al fine di ridurre e rendere certi i tempi di realizzazione delle opere pubbliche, compresi le infrastrutture e gli insediamenti prioritari per lo sviluppo del paese, nonché di esecuzione dei servizi e delle forniture (…)

Lettera s): prevedere l’obbligo, per le pubbliche amministrazioni, di procedere al monitoraggio e al controllo telematico a consuntivo del rispetto dei tempi di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza.

In ben due lettere del disegno di legge emerge la chiara volontà di velocizzare le procedure di gara, con particolare attenzione alla realizzazione di opere pubbliche, prevedendo anche un sistema di controllo per ogni Stazione Appaltante dei tempi di conclusione dei procedimenti da loro gestiti. Sarà importante capire nel concreto con quali previsioni saranno perseguiti tali obiettivi.

ELIMINARE AGGRAVI NON PREVISTI DALLE DIRETTIVE COMUNITARIE

Lettera d): (…) limitando i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee

Lettera o): eliminare i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti per l’adeguamento alla normativa europea, salvo che la loro perdurante necessità sia motivata dall’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) dei relativi decreti legislativi.

Anche in questo caso in due lettere si sottolinea come tutte le maggiori tutele o previsioni che comportino oneri non richiesti espressamente dalle norme europee debbano essere superate, seppur fossero state adottate tenendo conto delle particolarità proprie del nostro sistema nazionale.

PROCEDURE SEMPLIFICATE PER GLI AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

Lettera f): prevedere discipline opportunamente differenziate applicabili ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, nonché ai contratti da svolgersi fuori dall’Unione europea, ispirate alla massima semplificazione e rapidità, e una disciplina specifica per i contratti attivi.

Anche in questa lettera emerge la volontà di accelerare le procedure di selezione dei contraenti con particolare attenzione agli affidamenti sotto soglia. Già l’attuale Codice sotto soglia comunitaria prevede procedure semplificate rispetto a quelle ordinarie mediante invito di un numero limitato di operatori economici, ma evidentemente si vuole andare oltre l’attuale impianto. Particolare attenzione pare essere riservata anche in questo caso al settore dei lavori per i quali in una prima bozza del Decreto Semplificazioni si era prevista l’estensione dell’attuale soglia per il ricorso al criterio del massimo ribasso, poi non attuato, e nell’ultima Legge Finanziaria si è estesa temporaneamente la possibilità di effettuare affidamenti diretti per lavori fino a € 150.000,00.

MAGGIORE DISCREZIONALITA’ E RESPONSABILITA’ ALLE STAZIONI APPALTANTI

Lettera g): promuovere la discrezionalità e la responsabilità delle stazioni appaltanti, anche nell’ottica di assicurare maggiore flessibilità nell’utilizzo delle procedure di scelta del contraente, fornendo alle medesime stazioni appaltanti misure e strumenti di supporto attraverso il potenziamento dell’attività di vigilanza collaborativa e consultiva delle competenti autorità amministrative indipendenti nonché delle altre amministrazioni pubbliche.

Collegata al controllo sui tempi di conclusione delle procedure cui dovrà essere sottoposta ogni Stazione Appaltante, troviamo la previsione di attribuire alle stesse maggior discrezionalità e conseguente responsabilità nella selezione delle procedure di scelta del contraente. Tale previsione trova però un importante limite fissato dalle norme comunitarie, il cui rispetto è richiamato dallo stesso disegno di legge delega, rappresentato dall’utilizzo come criterio di selezione dei contraenti dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Anche in questo caso sarà importante capire nel concreto con quali previsioni saranno perseguiti tali obiettivi.

RIDUZIONE DEGLI ONERI PER I RICORSI AMMINISTRATIVI

Lettera h): razionalizzare i metodi di risoluzione delle controversie, anche alternativi ai rimedi giurisdizionali, riducendo gli oneri di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento.

L’intenzione è di promuovere strumenti alternativi a quello giurisdizionale, riducendo gli oneri per le imprese nei casi di impugnazione delle procedure. Tale previsione appare però in contrasto con l’obiettivo di velocizzare la conclusione delle procedure, poiché le impugnazioni stesse rappresentano la prima causa di rallentamento delle aggiudicazioni. Rendere più semplice e meno onerosa l’impugnazione degli appalti potrebbe avere come effetto una paralisi del sistema.

RIORGANIZZAZIONE DELLE CENTRALI DI COMMITTENZA

Lettera m): riordinare e riorganizzare l’attuale disciplina concernente le centrali di committenza e i soggetti aggregatori, con riferimento agli obblighi e alle facoltà inerenti al ricorso agli strumenti di acquisto e negoziazione messi a disposizione dagli stessi e provvedere all’introduzione di strumenti di controllo sul rispetto della disciplina in materia di razionalizzazione della spesa per gli acquisti delle pubbliche amministrazioni.

Questa previsione sulle centrali uniche di committenza più che un nuovo obiettivo sembra essere il tentativo di realizzare quanto già previsto dall’attuale Codice ma ad oggi mai divenuto esecutivo. Vedremo se questa sarà la volta buona.

RIDUZIONE DEI TEMPI DI PAGAMENTO DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

Lettera t): semplificare e accelerare le procedure di spesa e contabili nel rispetto dei principi e delle regole stabiliti dalla legge 31 dicembre 2009, n. 196, eliminando gli adempimenti meramente formali e favorendo la tempestività dei pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, ferma restando la verifica sulla sussistenza delle occorrenti risorse finanziarie.

La tempestività dei pagamenti da parte della P.A. è obiettivo apprezzabile tanto quanto difficile da realizzare, come testimoniato dalla parte conclusiva della lettera che infatti la condiziona alla sussistenza delle occorrenti risorse finanziarie. La lentezza nei pagamenti da parte degli Enti Pubblici è senza dubbio uno dei principali problemi reali e concreti dell’intero sistema appalti pubblici ma la sua risoluzione difficilmente potrà passare per una semplice previsione normativa ma afferisce alla complessa tematica di risorse e liquidità nelle disponibilità delle pubbliche amministrazioni.

RITORNO AL REGOLAMENTO ATTUATIVO

Il disegno di legge prevede che il Governo, entro due anni, detti la disciplina esecutiva e attuativa dei decreti legislativi che adotterà mediante un unico regolamento in particolare sulle seguenti materie:

  1. a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
  2. b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
  3. c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
  4. d) sistemi di realizzazione dei contratti e selezione delle offerte;
  5. e) categorie di opere generali e specializzate;
  6. f) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
  7. g) esecuzione del contratto, contabilità, sospensioni e penali;
  8. h) collaudo e verifica di conformità;
  9. i) tutela dei lavoratori e regolarità contributiva;
  10. l) affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato, formazione e gestione degli elenchi di operatori economici;
  11. m) requisiti degli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria;
  12. n) lavori riguardanti i beni culturali.

Tale previsione segna la volontà di abbandonare il meccanismo di soft law composto dalle Linee Guida vincolanti dell’ANAC per tornare ad un Regolamento Attuativo unico che dovrà dettare la disciplina esecutiva ed attuativa di una serie di materie elencate dal disegno di legge, come era ai tempi del Codice De Lise del 2006. Ciò tradisce una sfiducia di fondo nel ruolo dell’ANAC con conseguente riappropriazione da parte del Governo anche della normativa di dettaglio.

Riguardo all’ANAC nel disegno di legge delega resta un passaggio alla lettera i) che ne circoscrive le funzioni in merito al rafforzamento della certezza e della prevedibilità delle decisioni delle Stazioni Appaltanti nell’applicazione della disciplina attraverso atti interpretativi di natura che in ogni caso non saranno regolamentari né vincolanti, a differenza di quello che accade oggi.

Si delinea pertanto un forte ridimensionamento del ruolo dell’ANAC nel sistema di gestione degli appalti pubblici.

Quelle sopra elencate sono le principali novità che potranno riguardare il mondo degli appalti pubblici. L’iter normativo prevede ora l’approvazione da parte delle due camere parlamentari del disegno che pertanto diventerà a tutti gli effetti legge delega. Successivamente a ciò il Governo avrà un anno, che probabilmente si prenderà tutto, per l’adozione di uno o più Decreti Legislativi che modificheranno l’attuale D.Lgs. 50/2016 oppure introdurranno un nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Avrà inoltre due anni dall’adozione della legge delega per adottare anche il Regolamento Attuativo unico.

Ciò che è certo è che questa continua incertezza e mutabilità normativa sta comportando negli anni per le imprese sempre maggiori necessità formative, sia teoriche che pratiche, in merito alla partecipazione alle procedure di gara, con conseguente aggravio di costi.

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