Nel vigente quadro normativo del Codice dei contratti pubblici, il soccorso istruttorio c.d. “processuale” può essere invocato soltanto ove l’impresa esclusa dalla procedura di gara sia in grado di dimostrare in giudizio la natura meramente formale dell’omessa dichiarazione posta a base della estromissione, provando in tale sede processuale il possesso sostanziale del requisito di partecipazione sin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la dichiarazione mancante.
Il Consiglio di Stato, di recente, ha precisato i limiti di applicazione del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. (recante il Codice dei contratti pubblici), nella sua particolare declinazione in ambito processuale, ovverosia nell’ipotesi in cui, insorta una controversia in ordine alla esclusione di un concorrente dalla procedura di gara, quest’ultimo invochi il mancato esperimento dell’istituto medesimo, attestando in sede di giudizio l’illegittimità di tale omissione con la produzione della prova del requisito da dichiarare.
Segnatamente, con la pronuncia in commento è stato scrutinato il caso di un operatore economico estromesso da una procedura di gara indetta per l’affidamento di una concessione mista di lavori, servizi e forniture per aver mancato di fornire le occorrenti dichiarazioni sul possesso dei requisiti di qualificazione relativi alla progettazione ed esecuzione dei lavori civili e impiantistici, fatti oggetto di avvalimento.
Come ricordato dal Supremo Consesso nella pronuncia qui disaminata, infatti, il seggio di gara aveva rilevato al riguardo che l’ausiliaria del concorrente interessato, oltre ad essere incorsa in “(…) carenze compilative del DGUE (…), ritenute tuttavia emendabili per via di soccorso istruttorio (…):
1) non aveva in alcun modo attestato di possedere i requisiti di cui all’art. 5.2.1. n. 3 del Disciplinare di gara ( ovvero il requisito di ammissione relativo alla progettazione ed esecuzione dei lavori edili e impiantistici);
2) non aveva prodotto il documento di identità relativo alle dichiarazioni pure prodotte ( DGUE e dichiarazione ai fini dell’esecuzione)”;
per di più omettendo di allegare una attestazione SOA da cui poterli indirettamente desumere. Di modo che la stazione appaltante aveva comminato l’estromissione dalla gara del predetto concorrente.
Ciò nondimeno il TAR Marche, investito della questione dall’impresa esclusa, ne aveva accolto le doglianze sollevate avverso siffatta esclusione dichiarando la non indispensabilità di una attestazione SOA e reputando sussistente la dichiarazione della menzionata ausiliaria circa il possesso dei requisiti di qualificazione di che trattasi, con conseguente censura dell’operato dell’amministrazione per aver mancato di attivare il soccorso istruttorio in corso di gara (anche con riguardo alla mancata produzione della copia del documento di identità suddetto).
Avverso questa decisione del Giudice di prime cure è quindi insorta la stazione appaltante, reclamandone la riforma innanzi al Consiglio di Stato.
In esito ad una accurata istruttoria svolta in sede di appello, i Giudici di Palazzo Spada si sono infine risolti per l’accoglimento delle ragioni dell’amministrazione appellante, accertando la legittimità della sua condotta e, pertanto, della misura espulsiva comminata.
Nella fattispecie, con la sentenza de qua è stato chiarito anzitutto che nella documentazione depositata presso stazione appaltante dalla impresa concorrente non risultava inclusa alcuna dichiarazione della ausiliaria sul possesso dei requisiti di capacità tecnica per i lavori qui in rilievo, smentendosi così l’assunto da cui muoveva la pronuncia del Giudice di primo grado quanto ad un errore di percezione del seggio di gara nello scrutinio della documentazione stessa.
Tanto precisato, secondo il Supremo Consesso “(…) sussistono elementi obiettivi che depongono, però, per la manifesta ultroneità del ricorso alla procedura del soccorso istruttorio non avendo, anzitutto, la ditta appellata assolto all’onere di dimostrare, comprovando in tal modo il proprio interesse ad agire, che, qualora il soccorso istruttorio fosse stato attivato dalla stazione appaltante, l’esito della procedura sarebbe stato favorevole, disponendo l’impresa ausiliaria del requisito non comprovato (arg. ex Consiglio di Stato sez. V, 08/06/2018, n.3483; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; Consiglio di Stato sez. V, 10/04/2018, n.2180).
Si è efficacemente ritenuto in giurisprudenza che, affinché possa ritenersi attivabile l’invocato soccorso istruttorio, è a carico della concorrente nei cui confronti è invocata la sussistenza di una causa di esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione, in ossequio ai principi generali in materia di riparto dell’onere probatorio ai sensi dell’art. 2697 c.c. e, in particolare, al principio di prossimità o vicinanza della prova (si veda per tutte Cassazione, Sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533), provare che il requisito sussista e che si è trattato di una mera irregolarità documentale o dichiarativa. In altri termini, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere l’esclusione dalla gara e contrastare l’affermata impossibilità di ottenere l’auspicata aggiudicazione per desumerne la carenza di interesse a ricorrere, la società appellante avrebbe dovuto dimostrare, con onere probatorio a suo carico ex art. 2697 c.c., la natura meramente formale dell’omessa dichiarazione, provando in giudizio di disporre del requisito sostanziale di partecipazione fin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la dichiarazione di fatto mancante: l’impresa concorrente deve, cioè, dimostrare in giudizio che, ove il soccorso istruttorio fosse stato correttamente attivato da parte della stazione appaltante nel corso della procedura di gara, l’esito le sarebbe stato favorevole, disponendo essa del requisito in contestazione, non potendo pretendere di addurre soltanto in via ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio (Consiglio di Stato sez. V, 10/04/2018, n.2180).
E ciò vieppiù in considerazione del fatto che l’Amministrazione appellante, fin dal primo grado, aveva efficacemente arguito, e sulla scorta della stessa documentazione di gara versata in giudizio, come le risultanze processuali deponessero univocamente per la insussistenza non solo formale ma anche sostanziale, in capo alla ditta Tecnobar, dei requisiti di capacità tecnica.
Ed, invero, a tal riguardo l’appellante ha fatto constatare il mancato possesso, da parte della ditta ausiliaria, finanche dello stesso requisito di idoneità professionale non potendo essa disporre, in apicibus, di un’iscrizione nel registro delle imprese coerente con le attività inerenti all’oggetto della procedura (requisito, peraltro, espressamente richiesto al punto 5.2.1.1. del disciplinare) (…) (id est progettazione ed esecuzione di opere accessorie edili/impiantistiche di predisposizione e riqualificazione dei locali assegnati e istallazione a regola d’arte degli arredi e delle attrezzature fino al “pronto uso).
A fronte della concludenza dimostrativa dei suddetti elementi documentali la parte, pur essendo onerata della prova, ha omesso di fornire il benché minimo indizio utile a ribaltare le suddette evidenze ed a dimostrare il possesso dei requisiti e per questa via il carattere solo formale della violazione delle prescrizioni di gara, portando così a ritenere che le lacune riscontrate non siano soltanto formali, ma si accompagnino ad una effettiva carenza sostanziale del requisito, o quanto meno, al ragionevole dubbio che quest’ultimo possa essere carente: sicché l’unica strada percorribile per il giudice rimane quella della declaratoria di inammissibilità per difetto di interesse, stante l’impossibilità per l’appellata di conseguire l’aggiudicazione della gara per carenza sostanziale del requisito di partecipazione”.
Nei termini appena riportati il Consiglio di Stato ha dunque riformato la sentenza del TAR Marche, cogliendo l’occasione per fornire significative indicazioni tese a chiarire e perimetrare, in primis quanto ai presupposti occorrenti allo scopo, l’applicazione del menzionato ricorso istruttorio in sede processuale.
