Ricorso incidentale escludente e “rito superspeciale”

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giurisprudenza

Il ricorso incidentale è sempre caratterizzato dalla posizione di subalternità dell’autore, anche se proposto nell’ambito del “rito superspeciale”

Con la sentenza in commento, il T.a.r. per la Basilicata è tornato su tematiche di carattere processuale di particolare rilevanza, fornendo utili chiarimenti in merito alla funzione del ricorso incidentale e all’ammissibilità dello stesso nell’ambito del “rito superspeciale”.

L’occasione è stata offerta dall’impugnazione, da parte dell’impresa ricorrente, dell’ammissione ad una procedura di gara per l’affidamento del servizio di mensa in alcune scuole per l’infanzia di altra concorrente ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis c.p.a., per mancanza del requisito “del centro di cottura di emergenza”. La controinteressata ha contestato a sua volta, con ricorso incidentale, l’ammissione in gara della ricorrente principale.

Prendendo le mosse dall’erronea qualificazione della disponibilità di un “centro di cottura alternativo” quale requisito di ammissione alla procedura, il Collegio ha dichiarato inammissibile il ricorso principale, escludendo l’applicabilità del rimedio di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a. poiché riguardante i soli provvedimenti di esclusione e ammissione in gara adottati all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico – professionali.

Il ricorso incidentale dell’impresa controinteressata è stato, conseguentemente, dichiarato improcedibile. Su tale ultimo aspetto il T.a.r. per la Basilicata si è soffermato approfonditamente, ricostruendo la ratio del rimedio di cui all’art. 42 c.p.a., anche in relazione al rito “super accelerato” di cui al successivo art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a.[1]

Il Collegio ha innanzitutto ricordato che il ricorso incidentale può essere utilizzato per proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della proposizione del ricorso principale e, quindi, per formulare eccezioni aventi carattere riconvenzionale; proporre vere e proprie domande riconvenzionali dirette all’annullamento dell’atto; articolare domande di accertamento pregiudiziale volte ad ottenere una pronuncia che precluda l’esame nel merito del ricorso principale.[2]

Per giurisprudenza ormai consolidata, esso è da ritenersi ammissibile anche nell’ambito del rito “superspeciale”. Tale affermazione si fonda, essenzialmente, su ragioni di carattere sistematico e di opportunità processuale, così sintetizzate dalla giurisprudenza amministrativa formatasi in materia:

a) la rapidità di celebrazione del contenzioso sulle ammissioni non è pregiudicata dal rimedio di cui all’art. 42, comma 1, c.p.a. che comporta un incremento dei tempi processuali non significativo (30 giorni), equivalente a quello previsto per i motivi aggiunti;

b) l’espressa menzione nell’art. 120 comma 2 bis c.p.a. del ricorso incidentale, porta a ritenere che la portata di tale rimedio processuale debba intendersi estesa anche agli atti che costituiscono l’oggetto del nuovo rito “super accelerato”;

c) è preclusa l’attivazione del ricorso incidentale al delimitato fine di dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure relative alla fase di ammissione;

d) l’esclusione del ricorso incidentale comporterebbe una considerevole compromissione delle facoltà di difesa della parte resistente la quale, vista la contestazione della sua ammissione in gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria;

e) l’esigenza di concentrazione in un unico giudizio, caratterizzato dalla snellezza e celerità di cui al comma 2 bis dell’art. 120, di tutte le questioni attinenti alla fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nel pieno rispetto del principio di parità della armi ed effettività del contraddittorio, consente di salvaguardare la natura dell’impugnazione incidentale quale mezzo di tutela dell’interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale.

Tuttavia, conclude il T.a.r. per la Basilicata, tale compatibilità fra i due rimedi processuali non determina una modificazione della natura del ricorso incidentale, il quale, ancorché esperito nell’ambito del rito “superspeciale”, rimane infatti caratterizzato dalla posizione di subalternità del suo autore che non ha agito autonomamente, ma per tutelare il proprio interesse alla conservazione dell’atto impugnato e per prevenire il pregiudizio derivante dall’eventuale accoglimento del ricorso principale. E ciò nonostante potrebbe ravvisarsi la persistenza di un interesse alla decisione del ricorso incidentale, anche in caso di inammissibilità o infondatezza del ricorso principale, al fine di ottenere in ogni caso l’esclusione dalla procedura di gara del ricorrente principale.

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[1] Sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902; nello stesso senso, Cons. Stato, sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182.

[2] In termini, Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4.

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